202010.23
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Inoportuna implementación de la acción 12 OCDE – G20, a través de la Resolución General 4838

TERESA GÓMEZ

I – ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN 12 OCDE – G20

Con asombro observamos que el 20 de octubre se conoció el dictado de la resolución general (AFIP) 4838, que implementa, a nivel nacional, un “Régimen de Información” para aquellos sujetos que utilicen “planificaciones fiscales agresivas”.

A nivel de la fiscalidad internacional este tema toma estado público por la Acción 12, conocida como el “Proyecto de la OCDE y del G-20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios”.

El trabajo sobre este tópico había comenzado en febrero del año 2013 con la publicación de un informe denominado “Lucha contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios” pero, en realidad, fue en septiembre de 2013 que los países de “la OCDE y del G-20 avalaron y adoptaron un Plan de Acción conformado por 15 líneas de actuación o acciones para dar respuesta a los problemas BEPS”.(1)

Los fundamentos del dictado de esta Acción, y de las 15 medidas que lo conforman, giran en torno a tres pilares fundamentales:

1) dotar de coherencia a las normas de Derecho interno que afectan a las actividades transfronterizas;

2) reforzar el criterio de actividad sustancial contemplado por las normas internacionales en vigor y

3) mejorar la transparencia y la seguridad jurídica.

El proyecto final emitido el año 2015 expresa que: “El plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (Plan de Acción BEPS de 2013 de la OCDE) señala que la disponibilidad de esta información es esencial para que los gobiernos puedan identificar con rapidez las áreas de riesgo en materia de política y recaudación tributarias”.

No desconocemos que varios países(2) implementaron los correspondientes regímenes de información, ello a fin de posibilitar que la Acción 12 “funcione”.

Válido resulta destacar que sin estos regímenes el Órgano Recaudador no tendría conocimiento de las planificaciones fiscales implementadas. En definitiva, estos regímenes, y quienes los deben cumplir, le “ahorran” al Organismo la función detectora que debería efectivizar a través de fiscalizaciones, pues el contribuyente y sus asesores están entregando información precisa, que le permitirá a la AFIP realizar fiscalizaciones exitosas con el menor esfuerzo.

Siguiendo las definiciones de la “Agenda de Transparencia”, que brinda respuestas a la Acción 12, la cuestión radica en centrarse en los acuerdos transfronterizos y en la divulgación de las transacciones reales realizadas. Esto concierne no solo a las transacciones motivadas por impuestos, sino también a las transacciones ordinarias que pueden tener un “efecto fiscal potencial”, pero que no están originadas por motivos de planificación fiscal.

Los países adoptantes, según la “Agenda de Transparencia”, definen en sus normas, a los que denomina “intermediarios” en la planificación fiscal agresiva. Entre ellos cita a(3):

– Consultores, contadores, asesores financieros, abogados (incluidos los abogados internos).

– Bancos, compañías de trust, compañías de seguros.

– Compañías de holding, funciones de tesorería del grupo.

En los países europeos esta práctica es conocida como Directiva 2018/822 (DAC6) (entró en vigencia 25/6/2018), y en lo referente al secreto profesional establece que serán los Estados miembro los que otorgarán a sus intermediarios la dispensa de la obligación de comunicación conforme a la prerrogativa de secreto profesional establecida en su normativa.

II – PREOCUPANTES DEFINICIONES DE LA RESOLUCIÓN GENERAL (AFIP) 4838

La norma establece que los sujetos responsables del cumplimiento del Régimen de Información serán el contribuyente y sus asesores fiscales (personas físicas o jurídicas) y demás entidades que, en el curso ordinario de su actividad, ayuden, asistan, aconsejen, asesoren, opinen o realicen cualquier actividad relacionada con la implementación de una planificación fiscal, siempre que participen en dicha implementación directamente o a través de terceros.

El cumplimiento del régimen de información por uno de los sujetos obligados no libera al resto de la obligación de informar.

Las planificaciones fiscales a informar podrán ser de orden nacional o internacional, regulándose en la norma una alarmante retroactividad ya que corresponderá informar las planificaciones implementadas desde el 1/1/2019 hasta el 20/10/2020, o las que hubiesen sido implementadas con anterioridad al 1/1/2019, pero que subsisten al 20/10/2020, todas ellas deberán ser informadas hasta el 29/1/2021.

Debemos alertar también sobre la calidad de acto administrativo que debe asumir la resolución general (AFIP) 4838; en esto coincidimos con Martín Caranta en cuanto a que estamos frente a un acto administrativo “defectuoso o incompleto”. Basamos nuestra opinión en cuanto a que el artículo 3, al intentar definir las planificaciones fiscales nacionales, no las enumera ni las individualiza, solo remite a las “contempladas en el micrositio ‘Régimen de Información de Planificaciones Fiscales’ disponible en el sitio web del Organismo (http://www.afip.gob.ar)”. Advertimos la contundencia del artículo 8 de la ley 19549 en cuanto legisla: “El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito…”.

Es evidente que la norma violenta el secreto profesional e intenta justificarlo en el artículo 8 en cuanto expresa que: 

“Cuando el asesor fiscal se ampare en el secreto profesional a los efectos de esta resolución general, deberá notificar al contribuyente tal circunstancia. A tales efectos, deberá acceder al sitio web de la AFIP mediante la utilización de la Clave Fiscal, e ingresar al servicio denominado ‘Régimen IPF’, opción ‘Secreto Profesional’. Sin perjuicio de ello, el contribuyente podrá relevar al asesor fiscal del secreto profesional para el caso particular o permanentemente, a través del mencionado servicio”.

III – MANIFIESTO DESTRATO DEL SECRETO PROFESIONAL

El secreto profesional se encuentra reglado en todos los Códigos de Ética de los 24 Consejos Profesionales de nuestro país. En lo que atañe al Código del CPCECABA, su artículo 19 norma que los profesionales están obligados a guardar secreto de la totalidad de las informaciones de sus clientes o empleadores, adquiridas en el desempeño de su actividad específica, salvo autorización fehaciente del interesado. A renglón seguido, el artículo 19.1 establece que los profesionales deberán abstenerse: de divulgar fuera de la firma, o de la entidad para la que trabajan, información confidencial obtenida como resultado de relaciones profesionales y empresariales, salvo que medie autorización adecuada y específica por parte de su cliente o empleador.

Ahora bien, ha de tenerse presente que el secreto profesional es consecuencia directa del artículo 18 de la Constitución Nacional, el cual garantiza que “… el domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…”.

Por ello afirmamos que toda documentación, conocimiento o información que el profesional haya obtenido del desempeño de su actividad para con sus clientes están resguardados por considerarse “papeles privados” y por ello resguardados por el secreto profesional. No se trata de que el cliente libere al profesional de su secreto, se trata de respetar la voluntad del profesional que decide no violentar su propio secreto.

IV – A MODO DE REFLEXIÓN

El dictado de esta resolución nos lleva a recordar las sabias palabras del maestro Vicente Oscar Díaz, quien, al referirse respecto del efecto de una norma en el espacio (territorialidad) y en el tiempo, expresaba (palabra más o palabra menos) que no solo interesa que una norma sea buena, en el Derecho Comparado hay normas muy buenas, pero en realidad lo que realmente resulta importante de analizar es si el tiempo y el territorio en el que se intenta imponer una nueva norma resultan adecuados.

Mi reflexión personal, respecto del dictado de la resolución general (AFIP) 4838 en la situación actual de la Argentina, es que:

a) NO resulta oportuna.

b) NO resulta prudente.

c) NO garantiza el Secreto Profesional.

d) NO fue consensuada con las entidades profesionales.

e) NO fue preavisada a quienes, de una u otra forma, por ser asesores, podemos quedar “atrapados” en la obligación de un Régimen de Información de tamaña complejidad, y generador de responsabilidades indeseables.

f) Es retroactiva.

g) Es, a todas luces, improcedente en estos momentos donde el ritmo del ejercicio profesional es absolutamente parcial y sin ninguna certeza del cese de las medidas de aislamiento.

Un Estado de derecho necesita de la lucidez de sus funcionarios públicos, porque NUNCA EL FIN JUSTIFICA LOS MEDIOS.

Notas:

() OCDE. Prefacio de los fundamentos de la acción 12

(2) La RG menciona en sus considerandos a EEUU (Office of Tax Shelter Analysis – OTSA) y el Reino Unido (Disclosure of Tax Avoidance Schemes – DOTAS), junto con Irlanda, Portugal, Canadá, Sudáfrica, México y Chile

(3) Consultants, accountants, financial advisers, lawyers (including in-house counsel).

Banks, trust companies, insurance intermediaries. Holding companies, group treasury functions