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La Cámara Comercial ordenó la apertura del concurso preventivo de Oil Combustibles S.A.

Sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sobre el caso "OIL COMBUSTIBLES S.A. s/ CONCURSO PREVENTIVO".

Doctrina

En virtud de la sentencia dictada por la Cámara Nacional Comercial en el concurso preventivo de Oil Combustibles SA, acercamos una colaboración del doctor Vítolo, donde comenta el fallo y las diferentes posturas de la Cámara y la Corte Suprema en cuanto a los efectos de la nulidad oportunamente declarada en relación con la decisión de apertura del concurso preventivo de acreedores de la sociedad deudora.

Los suscriptores de Errepar podrán acceder en exclusiva a la doctrina elaborada por el Dr, Daniel Vítolo “Tribunales en pugna a raíz del concurso de Oil Combustibles S.A.“.

Fallo

La Sala D de la Cámara Nacional Comercial revocó la sentencia recurrida y ordenó al juez dictar el auto de apertura del concurso preventivo de la sociedad Oil Combustibles S.A., prosiguiendo el proceso colectivo según su estado y sin perjuicio de las precisiones que podrá hacer para encauzar adecuadamente el trámite.

Para así decidir, se entendió que la potencial reactivación de la empresa no puede ser desechada inicialmente por el juez, fundando en ello su sentencia. Si bien existe controversia en orden a la posibilidad de abrir un concurso preventivo cuando se trata de una empresa que no tiene actividad, pronunciándose unos por una respuesta negativa y otros, en cambio, por una respuesta afirmativa habilitante del concurso de empresas sin actividad ese conflicto no existe en autos pues Oil Combustibles S.A. es una empresa en funcionamiento y clara operatividad.

Es un hecho notorio destacado por coincidentes informes periodísticos, que la insolvente es empleadora de miles de trabajadores y fuente de trabajo indirecto de muchos más. Al respecto, cabe reiterar que los dependientes de la insolvente han manifestado su preocupación e incertidumbre por la continuidad de las relaciones laborales, propiciando la apertura del concurso preventivo negado en la instancia anterior.

El concurso preventivo se justifica como un modo de conservación de las fuentes de trabajo, bajo la idea de que la insolvencia no debe destruir la empresa sino ésta hacer desaparecer la situación de impotencia patrimonial frente al concurso del empresario. Desde esta perspectiva, la empresa excede largamente lo material. Sus elementos humanos impiden que sea puramente un objeto.

El valor empresa, en efecto, tiene otras dimensiones, como lo son sus costados sociales, políticos y económicos, que ameritan la estimación de la empresa en la vida de la comunidad y requieren que el derecho considere específicamente su valor comunitario.

Cuando se toman decisiones referentes a la llamada “conservación de la empresa” –que Lorenzetti reformula entre nosotros como su “formulación dinámica”- no se atiende sólo a la conservación de un valor llave, sino, además, como actividad útil para la sociedad desde aquellos diversos ángulos. Y aunque la empresa pudiera tener ribetes ilícitos, ya en su constitución, ya en su actividad, eso no afecta el valor de la empresa como tal.

OIL COMBUSTIBLES S.A. s/ CONCURSO PREVENTIVO

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2017.

1º) En la resolución de fs. 2149/2153, dictada el día 20/11/2016, el titular del juzgado nº 4 del fuero dispuso, en cuanto aquí interesa, la nulidad de la sentencia de apertura del concurso preventivo de Oil Combustibles S.A. que había pronunciado el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Ejecución nº 1 de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut, cuya incompetencia para entender en las actuaciones fue declarada por sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. CSJN, 20/9/2016, Comp. nº 1265/2016/CS1, “Marinccioni, Juan Antonio en autos “Oil Combustibles S.A. s/ concurso preventivo” – expte. 868/2016 s/ incompetencia por vía declinatoria”).

Tal decisión del juez a quo de fecha 20/11/2016 fue parcialmente revocada por esta Sala. En efecto, mediante sentencia del 27/12/2016, esta alzada mercantil confirmó la nulidad del auto de apertura concursal emitido por el indicado juzgado provincial, con excepción, entre otros, de su punto 1º por el que se declaraba abierto el concurso preventivo de Oil Combustibles S.A. (fs. 2266/2274).

Lo resuelto en tal sentido por esta Sala fue, a su vez, revocado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 15/11/2017 mediante sentencia que, haciendo lugar a una queja por denegación, declaró procedente el recurso extraordinario que había articulado la Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante, AFIP). En ese marco, en los términos del art. 16 de la ley 48, el Alto Tribunal declaró la nulidad total de la sentencia de apertura concursal dictada por el recordado juzgado de Comodoro Rivadavia (fs. 4829/4833).

Para así decidir, el Alto Tribunal juzgó, en lo que aquí interesa, que la sentencia de esta Sala del día 27/12/2016 no había mostrado fundamentación suficiente pues, pese a haber declarado la existencia de un fraude a la ley en cuanto la concursada creó arteramente los presupuestos propios de una competencia provincial inexistente, convalidó la apertura del concurso preventivo dictada por el apuntado juez de provincia (considerando 5º, primer párrafo). Asimismo, reprochó la Corte Federal a esta Sala haber omitido señalar de qué modo la nulidad del auto de apertura podía causar un daño injustificado al deudor, ni individualizar el perjuicio que le provocaría retrotraer el proceso a fin de que sea el “…juez natural…” quien decida sobre la petición de convocatoria (considerando 5º, segundo párrafo). De otro lado, descalificó el fallo dictado por los suscriptos al entender omitido un necesario mayor rigor en la apreciación de los recaudos del art. 11 de la ley 24.522, que se justificaba a la luz de “…la conducta atribuida a la empresa en cuestión al dar inicio al presente proceso concursal…” y por ser posible “…conjeturar una eventual utilización de este régimen de excepción para un fin distinto del perseguido por la ley…” (considerando 6º). Por las razones indicadas, consideró la Corte Suprema que la decisión de esta alzada del día 27/12/2016 se sustentó en “…afirmaciones dogmáticas…” (considerando 7º) y tras recordar reglas generales atinentes a la competencia concursal, al objeto y a las características de un concurso preventivo (considerandos 8º y 9º, primer párrafo), afirmó que “…la demanda de convocatoria de Oil Combustibles S.A. debe ser resuelta por el juez natural del concurso, único encargado de examinar el cumplimiento de los recaudos que debe contener dicha presentación, más aun cuando en autos se ha tenido por consumada la constitución de un domicilio ficticio…” (considerando 9º, segundo párrafo). Sostuvo el Alto Tribunal, en fin, que la consecuencia de haberse actuado en fraude a la ley intentando evadir la jurisdicción, imponía que fuera “…el juez natural el que decida sobre la promoción de la demanda y no solo sobre decisiones posteriores a la radicación definitiva de la causa…” (considerando 10º) y que no obstaba a ello “…ni la decisión posterior de alzada de dar trámite a un incidente de investigación orientado a dilucidar si el estado de cesación de pagos fue simulado o creado dolosamente, ni la integración del auto de apertura del concurso cumplida por el juez de primera instancia…” (considerando 11º).

Es de observar que con posterioridad, por vía de aclaratoria, la AFIP solicitó a la Corte Suprema que se tuviera por no vigente la presentación inicial de concursamiento (fs. 6620/6621). Tal petición, empero, no fue admitida por el Alto Tribunal (fs. 6622).

2º) Como derivación de la reseñada decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez a quo dictó la resolución del 4/12/2017 obrante a fs. 6642/6650.

Advirtió el juez a quo, ante todo, que más allá de la nulidad decretada, la causa había avanzado por casi dos años recogiéndose información que no se podía desconocer, la cual resultaba de los informes mensuales de la sindicatura, del informe general previsto por el art. 39 de la ley 24.522 y de la sentencia sobre verificación de los créditos del art. 36 de ese cuerpo legal; y que, en atención a lo expresado por el Alto Tribunal, procedería a un examen riguroso del asunto “…dado la conducta asumida por la deudora al inicio (intento de tramitar su concurso fuera de la jurisdicción natural)…” (considerando 1º).

Aclarado ello, concluyó el magistrado de la instancia anterior que la información colectada en la causa daba cuenta de que “…efectivamente la deudora se encuentra en estado de cesación de pagos…” pero que, pese a ello, no era merecedora de la solución concursal preventiva.

Concretamente, tuvo por probado a tenor del informe general de la sindicatura que a partir del mes de mayo de 2011 y hasta diciembre de 2015 la firma Oil Combustibles S.A. había optado por no cancelar el Impuesto a los Combustibles Líquidos y acogerse a planes de facilidades de pago por las sumas adeudadas, mientras que en forma paralela a ello efectuaba préstamos a personas del conglomerado empresario del que forma parte (Grupo Indalo), bajo condiciones desfavorables pues los mutuos se hacían a tasas de interés menos altas que las cobradas por el Fisco, o bien sin intereses y, a veces, sin plazo de devolución. En ese marco, juzgó el juez a quo que ello representó una maniobra habitualmente llevada a cabo por los administradores de Oil Combustibles S.A. y “…presumiblemente con fondos públicos y con cierto beneplácito de la anterior administración de la A.F.I.P…”, que a la postre produjo un endeudamiento con el Fisco superior a los $ 6.000.000.000 de acuerdo a lo que resulta de la sentencia de verificación de créditos dictada según lo previsto por el art. 36 de la ley 24.522.

Observó de seguido el titular del juzgado nº 4 del fuero que los administradores de Oil Combustibles S.A. no habían actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios (citó el art. 59 de la ley 19.550 y el art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) y que en el sub examine podía ser constatado, a partir de lo antes expuesto, un fraude concursal, especie del fraude a la ley, habida cuenta no haber adoptado aquellos la conducta exigida a los fines de ser “…merecedor del remedio concursal para paliar el estado de cesación de pagos en el que se ve inmerso el sujeto concursado…”, conclusión que, dijo, no se ve enervada por la interpretación que la mayoría de los autores y la jurisprudencia sostiene “…en el sentido que el magistrado no podría indagar la causa por la cual se generó tal estado…”, toda vez que el juez no está inhibido para “trasvasar” ello a fin de evitar soluciones notoriamente disvaliosas y realizar la justicia, máxime en un caso, como el presente, en que la justicia penal está llevando adelante investigaciones que involucran a los integrantes del llamado Grupo Indalo y a ex funcionarios del Estado Nacional “…por delitos de corrupción que presuntamente se habrían cometido en torno a la generación de la deuda fiscal antes referida, que representa el 90% del pasivo verificado en autos y que es justamente la que generó el estado de cesación de pagos de quien aquí se pretende concursar…”.

Afirmó el sentenciante que “…de soslayar tal extremo podría llegarse a alcanzar una sentencia homologatoria con fines ilícitos al interpretar que las conductas antes señaladas pueden encontrarse dirigidas a la obtención de un resultado…” y que para la comprensión del asunto debía también ponderarse, además de la conducta inicial desplegada por los administradores, ciertos hechos posteriores tales como un engañoso pedido de levantamiento de embargo reclamado en autos, o bien que con posterioridad a su presentación en concurso continuó Oil Combustibles S.A. otorgando préstamos a compañías del grupo al que pertenece por $ 989.947.703.

Así pues, en el entendimiento de que se encuentra presente en el caso una utilización abusiva de la vía concursal o bien en fraude a la ley, que hacen inútil seguir tramitando el proceso para decidir una no homologación causada en hechos que la justicia ha conocido mucho antes, concluyó el magistrado de la instancia anterior, con cita del art. 13 de la ley 24.522, que se imponía “…Rechazar la petición de apertura del concurso preventivo de Oil Combustibles S.A., con costas…” (considerando 2º).

Contra la precedente decisión apeló Oil Combustibles S.A. (fs. 6653). Fundó su recurso con el memorial que luce a fs. 6679/6750.

3º) Con relación a lo expuesto en el capítulo II del memorial de agravios (“Aclaraciones Preliminares”), se destaca que este Tribunal no ha sido llamado a resolver sobre la validez de la compraventa accionaria de que da cuenta el instrumento de fs. 4768/4771, ni tampoco sobre la regularidad de los actos de societarios y de gestión que se dicen cumplidos en su consecuencia. Y si bien es de toda obviedad, la Sala tampoco está llamada a juzgar la conducta de empresarios respecto de los eventuales delitos que se les imputen en otro ámbito, cuya investigación está institucionalmente reservada a los jueces del fuero federal respectivo.

Por lo demás, tratándose de una compraventa accionaria que, como se admite en la apelación, se ha cumplido pese a la existencia de una inhibición general de bienes dictada contra los vendedores mencionados a fs. 4170 y respecto de la cual, además, no se invoca el cumplimiento de la inscripción que la haría oponible frente a terceros (art. 215 de la ley 19.550), examinará la Sala las cuestiones puestas a su conocimiento considerando como actuales responsables de Oil Combustibles S.A. a los señores Cristóbal Manuel López y Carlos Fabián de Sousa por su probada condición de administradores societarios y/o accionistas, así como en su caso a quienes integraron el directorio al tiempo de perpetrarse las maniobras a las que se hará referencia más adelante (véase las distintas composiciones del directorio en fs. 6419/6420).

4°) No es intención de esta Sala polemizar con la Corte Suprema de Justicia de la Nación a propósito del fallo que esta última pronunció el 15/11/2017. El singular respeto que los suscriptos tienen por los integrantes del Alto Tribunal y el leal acatamiento que deben a sus fallos, deja de lado cualquier orientación de esa naturaleza.

No obstante, nos vemos en la obligación moral y funcional de realizar algunas precisiones iniciales, como preámbulo explicativo del sentido que adopta la presente decisión. Y, ciertamente, con el telón de fondo del genuino convencimiento de que tanto a la Corte Federal, como a esta alzada mercantil e igualmente al señor juez de primera instancia, lo único que los anima es la búsqueda de una respuesta jurisdiccional justa y acorde a derecho.

(a) La sentencia de la Corte Suprema del 15/11/2017 reiteradamente reprochó a esta Sala haber impedido la actuación del juez natural en orden al examen de la procedencia de la demanda de concurso preventivo promovida por Oil Combustibles S.A.

Al respecto, corresponde observar que el titular del juzgado nº 4 actuó como juez natural del caso cuando en fs. 2149/2153 dictó la nulidad del decreto de apertura del concurso preventivo y de las actuaciones cumplidas en su consecuencia, pero dejó válidos los pedidos de verificación presentados ante la sindicatura y dispuso otras medidas complementarias. Y si bien en el pronunciamiento respectivo no hubo por parte del juez a quo un examen de los recaudos contemplados por el art. 11 de la ley 24.522, ello fue el fruto del sentido que adoptó su decisión invalidatoria.

Ahora bien, estimulada la intervención de esta alzada por el recurso de apelación que Oil Combustibles S.A. interpuso contra esa decisión de fs. 2149/2153, quienes aquí suscriben también actuaron el 27/12/2016 como los jueces naturales del caso de segunda instancia, en ejercicio de la competencia devuelta que abrió la concesión de dicha apelación.

En esas condiciones, no consideran los suscriptos haber cercenado la actuación del juez natural de primera instancia que, por lo demás, tampoco es el “único” encargado de examinar el cumplimiento de los recaudos que debe contener una presentación solicitando la apertura de un concurso preventivo. Antes bien, esta alzada mercantil, en el marco de los recursos por ante ella concedidos, también está habilitada para ese examen en la misma condición de juez natural del caso.

Frente a la negación de los suscriptos de su condición de jueces naturales del concurso, en defensa de la propia incumbencia jurisdiccional no corresponde menos que dejar aclarado el punto.

(b) En los términos del art. 16 de la ley 48 la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la nulidad de la sentencia de apertura dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Ejecución nº 1 de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut.

Haciendo una lectura integral del fallo de la Corte Federal, cabe entender que ello fue así decidido con el propósito de no dejar duda que el juez a quo quedaba rehabilitado para decidir sobre la procedencia de la demanda de concurso (cuya nulidad no ha sido decretada) de acuerdo al criterio precisado en el considerando 6º, esto es, para que los recaudos del art. 11 de la ley 24.522 fuesen examinados con un necesario mayor rigor habida cuenta la conducta mostrada por la deudora en provocar la radicación del concurso ante un juez incompetente “…en un contexto donde existen razones de entidad para conjeturar una eventual utilización de este régimen de excepción para un fin distinto del perseguido por la ley…”.

(c) Es cuestión que ha quedado abierta la de si las “razones” precedentemente aludidas por la Corte Suprema que permitirían “conjeturar” la utilización del concurso preventivo para un fin distinto del querido por la ley, están o no referidas a la inexistencia de un estado de cesación de pagos. En rigor, el Alto Tribunal nada dijo explícitamente sobre el punto aunque el tema, valga observarlo, estaba presente en el recurso extraordinario de la AFIP de fs. 4711/4730, donde el organismo recaudador expresamente negó la presencia de un verdadero estado de cesación de pagos sosteniendo, por ello, estar en presencia de un fraude a la ley o fraude concursal.

A todo evento, esta Sala procederá a examinar la cuestión desde tal específica perspectiva, la cual, ciertamente, no es otra que la igualmente considerada por el juez a quo en el decisorio apelado.

(d) Reprochó la Corte Federal a esta alzada mercantil no haber explicitado cuál era el “daño injustificado” que la nulidad del auto de apertura podía causar al sujeto concursado, ni cuál sería el perjuicio que le provocaba retrotraer el proceso a fin de que sea el juez natural quien decida sobre la convocatoria (considerando 5º).

Más allá de reiterar que los suscriptos actuamos como jueces naturales del caso, aclaramos que el silencio guardado sobre los aspectos indicados respondió a que esta Sala entendió que, en el marco de lo que específicamente se estaba decidiendo, resultaba innecesario.

En su caso, toda vez que no hay “concurso” sin auto de apertura, la nulidad de este último implicaba borrar los efectos que su dictado había provocado desde su fecha, a saber, cuanto menos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el sujeto concursado y el fuero de atracción (art. 21, ley 24.522), así como la desaparición del régimen de prioridad del primer embargante (art. 745 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 218 del Código Procesal), habilitándose el ejercicio de las vías individuales de cobro con eventual repercusión en la situación patrimonial de la deudora.

Retrotraer el trámite implicaba, además, generar incertidumbre con impacto en la tutela de los acreedores y con relación a la conservación de la empresa como fuente de empleo (véase la presentación del representante de los trabajadores en el Comité de Acreedores de fs. 6606, e igualmente la del representante de la Refinería San Lorenzo de fs. 6609/6611), así como, en lo que hace al deudor, una lógica alteración del costo temporal del proceso concursal, tanto el negocial como el eventualmente liquidativo, con necesario reflejo en la operatividad de la sociedad comercial en crisis (conf. Anich, J., “Los costos temporales del proceso concursal y su incidencia en la operatividad de empresas en crisis”, en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre Insolvencia, U.N.R. Facultad de Derecho y U.C.A. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, Rosario, setiembre 2006, t. I, p. 23).

(e) La sentencia de esta Sala del día 27/12/2016 solamente examinó y declaró la existencia de un fraude a la ley por haber la concursada creado artificialmente los presupuestos de una competencia inexistente. Dicho de otro modo, únicamente resolvió sobre la presencia de un fraude a la ley atributiva de competencia, esto es, al art. 3 de la ley 24.522. En ese contexto, asimismo, los suscriptos establecieron cuál debía ser la extensión de la nulidad derivada de ese fraude.

Nada dijo este tribunal en tal pronunciamiento, ya que ello no estaba dentro de la continencia del recurso de fs. 2178, sobre la existencia de un fraude de distinta índole.

Concretamente, nada dijo la Sala el 27/12/2016 acerca de lo invocado por la A.F.I.P. en orden a la presencia de un caso de fraude a la ley determinado por la inexistencia de un estado de cesación de pagos “inculpable” (expresión usada por el organismo recaudador en fs. 4722). De hecho, las referencias de la AFIP a esa situación en el expediente principal fueron posteriores al dictado de la referida sentencia por los suscriptos (fs. 4767, entre otras).

No obstante, puestas por primera vez a consideración de esta alzada las apuntadas alegaciones de la AFIP, ordenó la Sala la formación del correspondiente incidente de investigación, sobre cuyo resultado tampoco se expidió.

Así pues, respecto del aspecto indicado ningún juzgamiento ha hecho esta alzada mercantil hasta el presente y, en esa medida, los suscriptos interpretan que la rehabilitación que dispusiera la Corte Federal a favor del juez de primera instancia para decidir sobre la procedencia de la demanda de concurso (cuya nulidad, se insiste, no ha sido decretada en autos), se extiende también, en el marco de la correspondiente apelación, en favor de esta Sala cuya aptitud jurisdiccional para seguir interviniendo en la especie, valga señalarlo, no ha sido desconocida o negada por resolución judicial alguna.

5º) En cuanto a los aspectos formales de la presentación en concurso preventivo de Oil Combustibles S.A., debe tenerse en cuenta que en fs. 6 obra copia del acta de asamblea del 29/3/2016 que ratificó la decisión de su directorio (v. fs. 52) de acudir al concursamiento (art. 6°, LCQ).

La lectura de la causa muestra, además, el adecuado cumplimiento de los recaudos sustanciales previstos en sus varios incisos por el art. 11 de la ley 24.522.

(a) Lo requerido en el inc. 1° (“Para los deudores matriculados y las personas de existencia ideal regularmente constituidas, acreditar la inscripción en los registros respectivos. Las últimas acompañarán, además, el instrumento constitutivo y sus modificaciones y constancia de las inscripciones pertinentes. Para las demás personas de existencia ideal, acompañar, en su caso, los instrumentos constitutivos y sus modificaciones, aun cuando no estuvieron inscriptos”) fue cumplido en fs. 11/49 y 395/548, e incluso con mayor información suministrada con posterioridad por orden del juez a quo en el decreto de apertura concursal dispuesto por esta Sala en la resolución del 27/12/2016 (fs. 2266/2274) acompañándose los instrumentos obrantes en fs. 2777//2841 (v. presentación de fs. 2842/2843).

(b) Lo exigido en el inc. 2° (“Explicar las causas concretas de su situación patrimonial con expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales ésta se hubiera manifestado”) se cumplimentó en fs. 547/682 (puntos XI° y XII°), dando la pretensora su versión sobre el origen de su insolvencia. En tal sentido, invocó que el actuar del Fisco Nacional la llevó a un ahogo financiero, lo cual se vio agravado por una campaña de desprestigio mediática que provocó el abrupto corte de suministro, crédito y baja en las ventas, implicando -por ejemplo- el inicio de acciones judiciales por deudas inexistentes, embargos trabados sobre cuentas bancarias, denuncias penales, exclusión de planes de facilidades de pago, etc. Obviamente, se trata de explicaciones de parte que, más allá de su acierto o error interpretativo, son suficientes a título de cumplimiento del recaudo de que se trata.

(c) Lo establecido en el inc. 3° (”Acompañar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de presentación, con indicación precisa de su composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio. Este estado de situación patrimonial debe ser acompañado de dictamen suscripto por contador público nacional”) se concretó en fs. 705/721 (estado y detalle del activo y el pasivo) y 702/704 (dictamen del auditor, donde se manifestó que, con ciertos alcances y limitaciones allí detallados “(…) los rubros del activo y deudas considerados individualmente, incluidos en el citado estado contable detallado y valorado del activo y pasivo de la sociedad (…), se encuentran adecuadamente expuestos de acuerdo a normas contables profesionales y presentan razonablemente la información sobre la situación patrimonial de Oil Combustible S.A. (…)”.

Además, en fs. 2285, punto b°, se requirió a la concursada que acompañe el dictamen del inc. 3° suscripto por un contador matriculado en esta jurisdicción, el cual fue agregado en fs. 2490/2491 donde se certificó “(…) que la información contenida en el Estado detallado y valorado del activo y del pasivo (…) concuerda con (…) el balance de sumas y saldos (…) de los registros contables auxiliares (…) y los asientos de ajuste al balance de sumas y saldos de la sociedad al 29 de marzo de 2016, contabilizados con posterioridad a esa fecha y que surgen de los registros contables auxiliares de la sociedad” (v. anexos de fs. 2492/2522).

A todo evento, lo expuesto por el juez a quo en orden a que el profesional certificante del estado detallado y valorado del activo y del pasivo se hubiera abstenido de “…brindar opinión por la inminente presentación concursal…porque no tuvo tiempo de obtener los elementos suficientes…” (fs. 6649 vta.), es cuestión que desatiende que tal primigenio dictamen (presentado en sede provincial) fue posteriormente reemplazado por otro (requerido por el propio juez a quo en fs. 2285, punto b) que fue emitido por profesionales matriculados en esta jurisdicción; y además toda cuestión actualmente debe entenderse superada o carente de trascendencia a la luz del informe general presentado por la sindicatura en lo relacionado, precisamente, por una parte, a la composición actualizada y detallada activo, y por la otra a la composición del pasivo (art. 39, inc. 2º, ley 24.552; fs. 6136/6140 y 6216/6217 ), lo cual da cuenta de una determinación más rigurosa que la inicialmente encargada al deudor por el art. 11, inc. 3, de la ley concursal.

(d) Lo reclamado en el inc. 4° (“Acompañar copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o bien los previstos en sus estatutos o realizados voluntariamente por el concursado, correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios. En su caso, se deben agregar las memorias y los informes del órgano fiscalizador”) fue cumplido en fs. 54/209 (por los años 2013, 2014 y 2015, esto es, los inmediatamente anteriores a la presentación en concurso preventivo).

(e) Lo requerido en el inc. 5° (“Acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios. Asimismo, debe acompañar un legajo por cada acreedor, en el cual conste copia de la documentación sustentatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador público sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en registros o documentación existente. Debe agregar el detalle de los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación”) se cumplió en fs. 383/389, 678/679, 686/691, nota al pie de fs. 272vta. (v. fs. 726) y dictamen de fs. 693/700.

Además, como en fs. 2285 -punto b°- se requirió a la concursada que acompañe el dictamen del inc. 5 suscripto por contador matriculado en esta jurisdicción, en fs. 2523/2524 y 2525/2537 se suministró mayor documentación cumplimentando tal directiva.

De su lado, lo atinente a los legajos de que hizo mérito el juez a quo (fs. 6649 vta.), no es dirimente para entender existente un incumplimiento que deba ser sancionado con el rechazo de la apertura, toda vez que la omisión correspondiente no impidió la adecuada elaboración del informe individual previsto por el art. 35 de la ley concursal (fs. 5762/5764), como tampoco el dictado de la sentencia referida por el art. 36 (fs. 5876/6050).

(f) Lo establecido en el inc. 6° (“Enumerar precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado, en cada caso, y ponerlos a disposición del juez, junto con la documentación respectiva”) se cumplió en fs. 677 del escrito de inicio.

(g) Lo determinado en el inc. 7° (“Denunciar la existencia de un concurso anterior y justificar, en su caso, que no se encuentra dentro del período de inhibición que establece el artículo 59, o el desistimiento del concurso si lo hubiere habido”) fue cumplido en fs. 677 vta. del escrito de inicio.

(h) Lo exigido en el inc. 8° (“Acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración recibida. Deberá acompañarse también declaración sobre la existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad social certificada por contador público…”) se cumplimentó con la agregación de las constancias de fs. 391/393, la declaración de fs. 724 y la certificación contable de fs. 723.

En síntesis, teniendo en cuenta que los tribunales deben decidir las causas de acuerdo a la situación fáctica existente a la fecha de la sentencia (CSJN, Fallos 314:881), juzga la Sala no haber lugar para el rechazo de la convocatoria de acreedores por incumplimiento de los recaudos previstos por el citado art. 11. Para concluir lo propio, valga señalarlo, no es necesario ahondar en un examen de la cuestión más riguroso que el que queda precedentemente expuesto, pues verificándose concretados los recaudos de que se trata o alcanzada la finalidad perseguida por el art. 11 de la ley 24.522 (que no es otra que exhibir la situación patrimonial y permitir la evaluación por los acreedores de la posibilidad de cumplimiento de un concordato), no se aprecia cómo podría cumplirse de otro modo distinto ese ahondamiento.

6º) Con sustento en el informe general de la sindicatura, el juez a quo tuvo por acreditado que Oil Combustible S.A. se encuentra, contrariamente a lo invocado por la AFIP, en estado de cesación de pagos.

La sindicatura concursal, en efecto, informó en lo que aquí interesa lo siguiente:

“…En las presentes actuaciones la AFIP, acreedor titular de aproximadamente el 90% del pasivo verificado y/o admisible ha cuestionado que la concursada efectivamente estuviera en cesación de pagos al tiempo de solicitar la formación de su concurso preventivo (sobre lo que esta Sindicatura no guarda duda alguna) o bien, en su defecto, que tal estado de cesación de pagos haya sido “simulado” (creemos que el estado de insolvencia de Oil Combustibles S.A. está lejos de ser simulado), o bien, finalmente, que tal estado de cesación de pagos haya sido producto de un obrar fraudulento y deliberado de los Sres. Cristóbal Manuel López y Carlos Fabián De Sousa como responsables del Grupo Indalo, al que pertenece la concursada. No compete a esta Sindicatura opinar sobre si el estado de cesación de pagos es o no resultado de una conducta criminal, mas sí lo es considerar que el estado de insolvencia de Oil Combustibles S.A. positivamente existía a la fecha de presentación en concurso preventivo (más aún, si V.S. compartiera nuestra opinión dicho estado se remonta hasta el año 2011) y que era real y efectivo, no simulado…” (fs. 6490 y vta.).

Teniendo ello en cuenta y toda vez que, como se ha expuesto en el considerando anterior, se hallan reunidos los recaudos del art. 11 de la ley 24.522, la solución del caso no puede ser la postulada por la sentencia apelada, que reconociendo la existencia de un estado de cesación de pagos real, efectivo y no simulado, no proveyó ni el concurso preventivo demandado, ni declaró la quiebra con sustento en la idea de que toda solicitud de trámite de un concordato preventivo importa pedido condicional de quiebra tal como lo decía el punto nº 47 de la Exposición de Motivos de la ley 19.551.

Es que “…si el estado de cesación subsiste, el proceso destinado a resolverlo no puede terminar sino por alguno de los medios que la ley establece: el concordato que eliminando la cesación de pagos evita que la quiebra se declare, o la quiebra misma. Toda otra resolución conduce al absurdo de que las leyes de quiebra -dictadas para defender y proteger el crédito contra la insolvencia- sólo sirven para amparar maniobras dolosas de deudores inescrupolosos…” (conf. Yadarola, Mauricio, “La facultad del deudor para desistir de su convocatoria de acreedores”, en Homenaje al Dr. Mauricio L. Yadarola, Dirección General de Publicaciones, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1963, t. II, p. 159, p. 167).

7º) El informe general de la sindicatura determinó, de otro lado, que “…la época en que se produjo la cesación de pagos de Oil Combustibles S.A. coincide con el mismo comienzo de su política empresaria de sistemáticamente financiarse compulsivamente contra el Fisco Nacional (no pagando regularmente el Impuesto a los Combustibles Líquidos) para facilitar en préstamo los recursos así habidos (a veces siquiera sin plazo de devolución y/o sin tasa de interés) a otros integrantes del mismo grupo económico (principalmente a sus accionistas controlantes: Inversora M&S S.A. y Oil M&S S.A.) para así lograr la expansión del Grupo Indalo mediante compra de empresas. En el marco de alguna de las múltiples causas penales en trámite que pesan sobre los directivos y/o accionistas finales de la concursada, bien que enmarcada en el ámbito de la tipificación criminal, se describen aquellas conductas que fueran analizadas al tratar el inciso 1ro. como determinantes del desequilibrio económico en que cayó la concursada y reveladoras también del estado de cesación de pagos en el que innegablemente incurrió…” (fs. 6491 vta.).

Este contenido del informe general sirvió de base al juez a quo para hacer juicios de valor referentes a los administradores de Oil Combustibles S.A., como también para, en última instancia, rechazar la petición de concurso preventivo bajo la idea de que las maniobras imputadas a aquellos (determinadas por la política empresarial descripta por la sindicatura) hacían que la empresa no fuera “…merecedora del remedio concursal intentado…” (fs. 6647 vta.).

Pues bien, al así resolver, incurrió el magistrado en una indagación causal del estado de cesación de pagos no admitida por la ley argentina en la etapa preliminar de la apertura concursal desde hace más de 80 años, al par que se valió de un concepto (el merecimiento del remedio concursal) que tampoco es reconocido por la ley 24.522 para rehusar ab initio el arreglo preventivo con los acreedores, ni aun en el caso de ser constatada la generación dolosa de un estado de cesación de pagos.

8º) En efecto, dejando de lado la ley 4156, que fue la primera en instituir la convocatoria de acreedores en nuestro país, pues la redacción defectuosa de su texto provocó errores interpretativos en la materia (conf. Fernández, Raymundo, “La cesación de pagos en el derecho argentino y universal”, Buenos Aires, 1939, ps. 275/276, nº 199), ya en la ley 11.719 de 1933 la conducta del deudor sólo podía ser ponderada en sede de homologación de la propuesta concordataria (art. 40), pero no a la hora de decidir sobre la apertura del concurso preventivo pues, presentado el pedido en forma, es decir, reunidas todas las “condictione juris”, el juez declaraba abierto el juicio (art. 13), sin que nadie pudiera oponerse a su apertura, ni a su marcha, ni a su normal desenvolvimiento (conf. García Martínez, Francisco, “El concordado y la quiebra”, Buenos Aires, 1957, t. I, p.171, nº 161, y ps. 292/293, nº 321).

Y entre las “condictione juris” hallábase, obviamente, la cesación de pagos “…cualquiera sea su causa determinante…” (art. 1º), expresión que para Yadarola era perfectamente inútil puesto que “…jamás se ha admitido indagar las causas que han producido la cesación de pagos para declarar judicialmente en quiebra al deudor y porque siendo la quiebra una institución destinada a proteger el crédito contra la insolvencia, lo único que la ley puede tomar en consideración es el estado económico del patrimonio con prescindencia de las causas que lo han producido…” (conf. Yadarola, Mauricio, “El concepto técnico- científico de cesación de pagos”, en Homenaje al Dr. Mauricio L. Yadarola, Dirección General de Publicaciones, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1963, t. II, p. 211, espec. p. 230).

Desde la misma perspectiva, en comentario a la ley 11.719, escribió Raymundo Fernández: “…¿A qué responden, entonces, las palabras “cualquiera que sea su causa determinante”?…Sencillamente a precisar que basta el estado de cesación para que exista el estado de quiebra, sin que pueda alegarse que no sea imputable a negligencia, culpa o fraude del deudor…, o que tenga origen en operaciones ajenas a su comercio; la ley toma en cuenta un fenómeno objetivo, una situación de hecho: el estado de -cesación; si existe deberá declararse el concurso…” (conf. Fernández, Raymundo, “Fundamentos de la quiebra”, Buenos Aires, 1937, p. 823, nº 360; Fernández, Raymundo, “La cesación de pagos en el derecho argentino y universal”, Buenos Aires, 1939, ps. 305/306, nº 217).

Igual régimen aprobó la ley 19.551.

En esta última, la buena conducta del deudor podía ser examinada para decidir sobre la homologación de la propuesta (art. 61, inc. 5º), pero la mala conducta no era óbice para abrir el concurso preventivo (conf. Maffìa, O., “Derecho Concursal”, Depalma, Buenos Aires, 1988, t. II, p. 149; Maffìa, O., “La buena conducta como requisito de la homologación del concordato”, LL 1986-D, p. 1061, espec. p. 1067).

Y por lo que tocaba a la cesación de pagos, la ley de 1972 mantuvo la regla de la indiferencia de sus causas (art. 1º), no suponiendo indagación alguna de ellas (conf. Argeri, S., “La quiebra y demás procesos concursales”, La Plata, 1972, t. 1, ps. 135/136; Williams, E., “El concurso preventivo”, Buenos Aires, 1975, ps. 17/18, nº 8; Quintana Ferreyra, F., “Concursos – Ley 19.551 comentada, anotada y concordada”, Buenos Aires, 1985, t. 1, ps. 24/25, nº 3; Zavala Rodríguez, C., “Código de Comercio Comentado y leyes complementarias”, Buenos Aires, 1980, t. VII, p. 118, n° 74).

Con mayor fuerza, el precedentemente descripto resulta ser el régimen de la hoy vigente ley 24.522.

Y se dice “con mayor fuerza” porque la actual ley concursal desterró incluso en sede de homologación la consideración de si el deudor es o no por razón de su conducta merecedor de la solución preventiva.

En efecto, la ley 24.522 no reprodujo una previsión como la del art. 61, inc. 5, de la ley 19.550, en el entendimiento de que una conducta reprochable del deudor no podía obstaculizar el arreglo con los acreedores si ellos lo consentían con su voto (conf. Maffía, O., “La homologación en la ley 24.522, modificada por la ley 25.589”, JA 2001-IV, p. 1292), por lo cual menos todavía cabe que el apuntado elemento de juicio pueda ser elevado a razón válida para rechazar la apertura del concurso preventivo.

En el régimen vigente, por lo demás, siguen siendo indiferentes las causas de la insolvencia.

El estado de cesación de pagos “…cualquiera sea su causa…” es presupuesto de la apertura concursal, dice el art. 1° de la ley 24.522.

Dicho de otro modo, la ley hace abstracción de las causas para que funcione la cesación de pagos como presupuesto objetivo concursal, no teniendo peso por ello las circunstancias que puedan haber llevado al estado de impotencia patrimonial (conf. Rouillón, A. y Alonso, D., “Código de Comercio, comentado y anotado, Buenos Aires, 2007, t. IV-A, p. 9, n° 15).

Se mira a la insolvencia objetivamente, no dependiendo su configuración de elementos subjetivos (conf. Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., “Ley de concursos y quiebras 24.522, comentada y actualizada, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 45, n° 3; Di Lella, N., “Concurso preventivo – Leyes 24.522, 25.563, 25.589, 26.086, 26.684 y Código Civil y Comercial de la Nación”, Córdoba-Tucumán, 2015, p. 86, n° 2.2.4), por lo que incluso el dolo del deudor es indiferente, el cual, en todo caso, si se ha enderezado a provocar, mantener o agravar aquella solamente tiene incidencia a la hora de la determinación de ciertas responsabilidades (art. 173 de la ley 24.522; Rouillón, A. y Alonso, D., ob. cit., loc. cit.).

Y si es verdad que por el art. 11, inc. 2, de la ley 24.522, se exige de quien solicita la apertura del concurso preventivo la exposición de las “…causas concretas de la situación patrimonial…”, tal requisito no está enderezado a proporcionar una información para que el juez deba valorar el “merecimiento” de la solución concursal preventiva, que inicialmente sólo podría ser rechazada bajo las causales previstas por el art. 13, segunda parte (que son taxativas y ninguna de las cuales remite al examen de las causas de la insolvencia), sino para el ulterior examen del síndico de acuerdo a lo previsto por el art. 39, inc. 1, de la ley citada, y el más importante que, eventualmente, habrán de hacer los acreedores al tiempo de votar favorablemente o no la propuesta de acuerdo concordatario.

Por cierto, a la luz del criterio de la indiferencia de las causas del estado de cesación de pagos, es permitido que se concurse incluso el deudor que pudiendo pagar no cancela dolosamente sus obligaciones (conf. Martorell, Ernesto, “Tratado de concursos y quiebras”, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 322).

En síntesis, la afirmación de la AFIP de ser requisito del concursamiento la presencia de un estado de cesación de pagos “inculpable” (fs. 4722), no se sostiene a la luz del derecho vigente, como también lo observó la sindicatura concursal (fs. 6493).

9º) Una mirada al derecho comparado confirma la corrección de la orientación interpretativa expuesta en el considerando anterior.

En tal sentido, no desconoce la Sala que, a los fines del examen del “stato di insolvenza”, un sector de la doctrina italiana ha postulado la necesidad de un examen que incluya una valoración de la conducta del deudor, su cualidad moral y profesional. Se dice, en tal sentido, que en la “…intenzione del legislatore…” el concurso preventivo tiene una función de selección de los empresarios, y de consiguiente eliminación del deshonesto o groseramente incapaz, en el interés de la comunidad toda, que requiere mantener el crédito y la confianza de los operadores comerciales (conf. Jaeger, Nicola, “Il fallimento e le altre forme si tutela giurisdizionale”, vol. IV, fasc. VII, de la obra dirigida por Grosso, G. y Santoro-Passarelli, F., “Trattato di Diritto Civile”, Casa Editrice Dr. Franceso Vallardi, Milano, 1964, ps. 78/80, nº 9, y p. 262, nº 108). De tal suerte, se agrega desde el mismo punto de vista, que el presupuesto objetivo de la insolvencia del concordato preventivo no debe ser imputable a una conducta del deudor que excluya el requisito de la “meritevolezza” o merecimiento de la solución concursal aludido por el art. 181, inc. 4, de la “legge fallimentare” de 1942 -texto anterior al D.L. 35/2005- (conf. Maffei Alberti, Alberto “Commentario breve alla legge fallimentare”, Cedam, Padova, 2000, p. 666, cap. IV); y que, precisamente, el examen de la conducta del deudor constituye el principal baluarte contra posibles abusos perpetrados en nombre de la estabilidad patrimonial y de la tutela de los acreedores, e integra un necesario juicio prognóstico sobre su actividad (conf. Terranova, Giuseppe, en la obra “Le procedure concorsuali – Il Fallimento”, dirigida por Ragusa Maggiore, G. y Costa, C., UTET, Torino, 1997, t. 1, p. 236, nº 3, y ps. 251/252, nº 7). Más radicalmente se ha sostenido desde igual mirada, que si la conducta fuese determinante de una “insolvencia dolosa”, es decir, voluntaria, lógicamente la reacción del ordenamiento jurídico debe ser más grave, de suerte que el ilícito habría de ser sancionado directamente con la quiebra, excluyéndose el concordato preventivo (conf. Azzolina, Umberto, “Il fallimento e le altre procedure concorsuali”, UTET, Torino, 1961 , t. I, p. 269; Provinciali, Renzo, “Tratatto di Diritto Fallimentare”, Dott. A. Giuffrè, Milano, 1974, t. I, ps. 300/305, nº 115 a 117). A esta última corriente de pensamiento se la conoce como teoría subjetivista del estado de insolvencia.

Empero, el criterio precedentemente expuesto, que fue minoritario en la doctrina itálica (conf. Pajardi, Piero, “Codice del Fallimento”, Giuffrè Editore, Milano, 1994, p. 19, donde se destaca que el criterio contrario, el objetivo, fue el mayoritario), no tiene siquiera actual sustento textual ya que el apuntado requisito de la “meritevolezza” o merecimiento ha formalmente desaparecido de la vigente ley concursal italiana, la cual no lo propone como elemento de juicio para decidir sobre la homologación de la propuesta concordataria (art. 180 de la “legge fallimentare”, texto según art. 2 del D.L. 35/2005, convertido en la ley nº 80 del 14/5/ 2005; Villanacci, Gerardo, “Il concordato preventivo”, CEDAM, Padova, 2010, ps. 220/224, nº 3 y 4).

Por lo demás, aparte de lo anterior, la apuntada teoría subjetivista fue pasible de sólidas críticas, a saber:

I. Se apoyaba en el concepto de “insolvabilidad” que recogía el Código de Comercio italiano de 1883, pero que no reprodujo la legge de 1942 (conf. De Semo, Giorgio, “Diritto Falllimentare”, Cedam, Padova, 1967, p. 127, nº 110, nota nº 2);

II. Concebía a la quiebra como una sanción de la conducta ilícita, dando ello cuenta de una peligrosa abstracción jurídica (conf. Satta, S., “Diritto Fallimentare”, Cedam, Padova, 1996, p. 48, nota nº 1), por cuanto se partía de la hipótesis de la existencia de una obligación sustancial de mantener el propio patrimonio en condiciones de satisfacer a todos los acreedores, respecto de la cual quedaba todavía por demostrar por qué la sanción a tal obligación habría de ser la quiebra (conf. Bonsignori, Angelo, “I presupposti oggettivi dei procedimenti concorsuali”, en revista “Il diritto fallimentare e delle società commerciali”, Cedam, Padova, 1981, nº 4/5, p. 333, espec. p. 347; Bonsignori, Angelo, Il fallimento, en la obra “Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell’economia”, dirigido por F. Galgano, Cedam, Padova, 1986, t. IX, ps. 142/143, nº 4);

III. No distinguía entre empresario y empresa, haciendo pesar sobre esta última las inconductas del primero, con el efecto de dejar de lado el principio de la autonomía dispositiva de las partes que tiene lugar en el momento contractual presente en el concordato, mediante el cual los acreedores pueden decidir sacrificar parte de sus créditos para salvar la empresa, pero con desplazamiento del empresario (conf. Zanarone, Giusseppe, “Il requisito della “meritevolezza” del concordato preventivo di società”, Giuffrè Editore, Milano, 1974, p. 116);

IV. La inviablidad del concurso preventivo a modo de sanción por no ser el empresario merecedor de tal procedimiento, aparecía lógicamente inconciliable con la exigencia primaria de la recuperación de la hacienda, debiendo por el contrario admitirse igualmente en tal caso la tentativa de saneamiento, es decir, la apertura del procedimiento concursal; en este sentido, cabía entender que, antes bien, la referencia a la persona del empresario o de los administradores que hubieran cometido actos fraudulentos es del todo irrelevante para la hipótesis concordataria (conf. Lo Cascio, Giovanni, “Concordato preventivo e conservazione dell’impresa”, en revista “Il diritto fallimentare e delle società commerciali”, Cedam, Padova, 1988, nº 4, p. 542, espec. p. 548).

De la mano de todo lo anterior, la doctrina italiana mayoritaria, lejos de hacer jugar la mentada “meritevolezza” como un elemento de juicio apto para decidir o no la apertura del concordato de acreedores, destaca actualmente que, por el contrario, le está vedado al magistrado hacer un control de mérito de ello en esa instancia inicial del procedimiento (véase los autores citados por Nuzzo, Gabriele, “Primi orientamenti giurisprudenziali in tema de concordato preventivo”, en revista “Il diritto fallimentare e delle società commerciali”, Cedam, Padova, 2006, nº 1, p. 98, espec. p. 108, nota nº 2).

Asimismo, es generalizada la opinión de que la admisión del procedimiento concordatario prescinde de la indagación de las causas que provocaron el estado de cesación de pagos, las que son indiferentes (conf. Ferrara, Francesco (jr.) y Borgioli, Alessandro, “Il fallimento”, Giuffrè Editore, Milano, 1995, p. 147; Pajardi, Piero, “Manuale di Diritto Fallimentare”, Giuffrè Editore, Milano, 1998, p. 70, nº 28, nota a pie de página nº 3; Satta, D., “Diritto Fallimentare”, CEDAM, Padova, 1996, p. 48, nº 17, nota nº 3), toda vez que basta la insolvencia como condición de hecho “objetiva” (conf. Rocco, Alfredo, “Il concordato del fallimento e prima del fallimento”, Fratelli Bocca Editori, Milano-Roma-Firenze, 1902, ps. 1/3, nota a pie de página nº 1; Bonelli, Gustavo, “Del Fallimento – Commento al Codice di Commercio”, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, Milano, 1939, t. I, 60 y ss., nº 36 y ss. y t. III, ps. 442/443, nº 859; Brunetti, Antonio, “Tratado de quiebras”, Porrúa Hnos. S.A., México, 1945, ps. 26/27; Lo Cascio, Giovanni, “Il fallimento e le altre procedure concorsuali”, IPSOA, Milano, 1998, p. 40, nº 2, texto y nota nº 208).

En otras palabras, la constatación del estado de cesación de pagos prescinde de un examen de las causas subjetivas u objetivas que pudieron haberle dado motivo (conf. Pipia, Umberto, “Del fallimento”, Unione Tipografico Editrice Torinense, Torino, 1932, p. 45, nº 53), de suerte que, entonces, no cabe examinar si los incumplimientos fueron culpables o dolosos, sino que basta con verificar que existe una impotencia patrimonial que impide el cumplimiento (conf. Ragusa Maggiore, Giuseppe, “Diritto Fallimentare”, Morano Editore, Napoli, 1974, vol. I, p. 107, nº 2, “c”). Es que, se ha dicho, si la insolvencia existe, no tiene relevancia si ella fue determinada por la incapacidad del empresario para llevar adelante las operaciones comerciales, o si lo fue por una situación general de la economía nacional, como por el hecho delictuoso, porque siempre es suficiente la verificación del estado objetivo de que se trata (conf. Mazzocca, Domenico, “Manuale di Diritto Fallimentare”, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1980, p. 60, nº 20). Lo único que cuenta es verificar en concreto si la insolvencia existe o no existe verdaderamente (conf. Ricci, Edoardo F., “Lezioni sul fallimento”, Giuffré Editore, Milano, 1997, t. I, p. 84, nº 23).

Cabe observar, que la indiferencia de cuáles sean las causas, subjetivas u objetivas, de la cesación de pagos, es también la solución del derecho francés.

En este último, en efecto, tendría el juez -según una opinión- el poder de rechazar el proceso de “sauvegarde” si entiende que el deudor que se encuentra en dificultades económicas que pueden conducir a la cesación de pagos, recurre a tal alternativa por simple conveniencia personal, para chantajear a sus acreedores o con una demanda manifiestamente abusiva (conf. Voinot, “La nouvelle procédure de sauvegarde”, GPC 8/9/2005, p. 24, nº 30, citado por Pérochon, Françoise, “Enterprises en dificulté”, L.G.D.J. – Lextenso Éditions, París, 2012, p. 194, nº 364), por ejemplo, cuando hay dificultades insignificantes (conf. Jeantin, Michel y Le Cannu, Paul, “Entreprise en difficulté”, Dalloz, París, 2006, p. 177, nº 246).

Sin embargo, tal posibilidad no está abierta si, por el contrario, se trata de una demanda del deudor de “redressement judiciaire” cuyo presupuesto objetivo es, como en la ley argentina, un estado de cesación de pagos ya instalado. En este último caso, frente a la demanda del deudor, el juez abre el proceso con sólo verificar que las condiciones de apertura estén cumplidas y que el peticionario no este alcanzado por un procedimiento concursal previo (conf. Roussel Galle, Philippe, “Réforme du droit des entreprises en difficulté”, LITEC, París, 2005, p. 140, nº 219), y solo deniega la apertura, ordenando la liquidación, cuando el “redressement judiciaire” sea manifiestamente imposible (conf. Saint-Alary-Houin, Corinne, “Droit des entreprises en difficulté”, LGDJ, París, 2016, p. 709, nº 1108), pero en ninguna hipótesis haciendo un control de merecimiento del deudor, sino simplemente examinando el estado de cesación de pagos objetivamente, es decir, viendo las deudas que gravan al patrimonio de la sociedad de que se trate individualmente considerada, incluso si forma parte de un grupo (conf. Vallansan, Jocelyn, Cagnoli, Pierre y Fin-Lancer, Laurence, “Difficultés des entreprises”, Lexis-Nexis, 2012, p. 296).

Todo ello en el entendimiento de que la cesación de pagos incluso puede resultar no sólo de simples actos o expedientes ruinosos sino también de procedimientos fraudulentos e ilícitos empleados por el deudor para prolongar artificialmente la vida comercial (conf. Granchet, Gilbert, “La notion de cessation des paiements dan la faillite et le règlement judiciaire”, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1962, p. 185, texto y autores citados en nota nº 28, y p. 204 en la que se resume la posición de la Cour de Cassation); y que el carácter ilícito o fraudulento de las maniobras del deudor sólo tiene importancia para fijar le fecha efectiva de la cesación de pagos y el periodo de sospecha (conf. Argenson, J. y Toujas, G., Réglement judiciaire, liquidation des biens et faillite, Librairies Techniques, París, 1973, t. 1, p. 23, nº 9, y ps. 25/26, nº 11).

En el derecho comparado pueden encontrarse muchas otras opiniones concordantes con cuanto se ha expuesto, cuyas citas se omiten para no prolongar indebidamente esta decisión.

10º) Sostener una visión diferente a la explicada llevaría, en nuestro derecho, a inadmisibles resultados sistémicos.

Si es verdad que la solución preventiva de la insolvencia no está abierta para un empresario indigno, y si es verdad que la ausencia de honestidad, capacidad o moral del empresario debe llevar a la quiebra a la empresa, habría de ser forzoso concluir -para responder a la intención del legislador- que la condición del deudor debería ser la misma en aquellos casos en que se le permite salir de la quiebra para acceder a la solución concordataria. Sin embargo, declarada la quiebra, puede el deudor -según el sistema concursal vigente- pedir la conversión de la falencia en concurso preventivo, estando el juez obligado a acoger el pedido con sólo cumplir los requisitos del art. 11 de la ley 24.522 (art. 93 “in fine”) y, por lógica implicancia, independientemente de cualquier indagación relacionada a su conducta (en el mismo sentido, pero con referencia al acuerdo o concordato resolutorio de quiebra se pronuncia Zanarone, ob. cit., ps. 108/109). El incumplimiento de tales requisitos del art. 11 es, en efecto, la “única” razón por la que el juez puede desestimar la conversión requerida por un deudor que se encuentra legitimado de acuerdo al art. 90 de la ley citada (conf. Rivera, J., “Derecho Concursal”, Buenos Aires, 2010, t. III, p. 102, n° 54, texto y jurisprudencia citada en nota n° 197).

De otro lado, si no hay prohibición para homologar una propuesta de acuerdo preventivo extrajudicial realizada por un deudor deshonesto que, no obstante, ha recibido la conformidad de los acreedores prevista por el art. 73 de la ley 24.522, no se entiende por qué habría de negarse la solución preventiva judicial a un deudor de igual condición, cuando esta última es equiparable en sus efectos jurídicos últimos a aquella otra de carácter extrajudicial (arg. art. 76, de la ley 24.522).

11°) Asimismo, examinar la cuestión dando por inescindible el binomio empresa-empresario, para deducir con base en esa inseparabilidad conceptual que la primera no merece la solución del concordato de acreedores cuando el segundo ha sido deshonesto o groseramente incapaz en el manejo de los negocios, no resiste una atenta indagación de mérito sobre cómo funciona el sistema concursal preventivo.

En efecto, la convocatoria de acreedores pone en manos de estos la suerte de la empresa, pudiendo ser relegada la figura del empresario si fuese menester. Este último, si fue deshonesto o manifiestamente incapaz en el manejo de los negocios, puede ciertamente ser pasible de medidas que controlen o limiten su actuación en la gestión social, o incluso ser separado de ella (conf. Maffìa, O., “Derecho Concursal”, Depalma, Buenos Aires, 1988, t. II, p. 149), pudiendo una u otra cosa incluso ser puesta como condición por parte de los acreedores para dar su voto favorable a la propuesta de acuerdo, para tener eficacia durante toda o parte de la etapa de cumplimiento (arg. art. 43, segundo párrafo, ley 24.522; conf. Zanarone, G., ob. cit., p. 116).

De otro lado, la demostración de la separabilidad del binomio empresa-empresario como nota típica del vigente derecho de la insolvencia está fuertemente presente en el instituto autorizado por el art. 48 de la ley 24.522, que se inspira en el principio de la conservación de la empresa, intentándose mantener aquella económicamente viable a través de propuestas de terceros, cuando el empresario ha fracasado (conf. Rivera, J. ob. cit., t. II, p. 381, n° 17).

En suma, si el pretenso carácter inescindible del binomio empresa-empresario no es sostenible en etapas tardías del concurso preventivo como son las referidas precedentemente, no se ve por qué razón lógica o jurídica correspondería pensar distinto para resolver acerca de la apertura de dicho procedimiento sin romper, al propio tiempo, la coherencia y funcionalidad del sistema legal de que se trata.

12°) En su fallo del 15/11/2017 precisó la Corte Suprema de Justicia de la Nación la necesidad de “…apreciar objetivamente si el deudor ha contrariado la finalidad económico-social del concurso preventivo, que está dada no solo por la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo sino que también está definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores (conf. Fallos 330:834 y 332:2339)…”.

No puede esta Sala silenciar que esta indicación del Alto Tribunal es propia y adecuada para el juzgamiento sobre la homologación de la propuesta de acuerdo, pero descontextualizada respecto de la decisión de apertura del concurso preventivo que es lo que aquí está en juego. De hecho, los dos fallos citados por la Corte Federal (casos “Arcángel Maggio S.A.” y “Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros”) nacieron de recursos extraordinarios interpuestos, no contra autos de apertura concursal, sino contra decisiones homologatorias de propuestas de acuerdo preventivo. Y, ciertamente, un juicio de valor en orden a si el concurso cumple una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores, es absolutamente imposible de realizar al tiempo de abrir el concurso sin incurrir en puras conjeturas, ya que sólo puede ser alcanzado luego de presentada y votada la propuesta de acuerdo preventivo en la oportunidad prevista por el art. 52 de la ley 24.522 en la que se juzga, precisamente, sobre si la propuesta es abusiva con ese alcance o bien en fraude a la ley.

Como sea, si lo que el Alto Tribunal ha querido es, en este caso, imponer un control jurisdiccional sobre el eventual carácter abusivo o en fraude a la ley de la misma presentación concursal realizada por Oil Combustibles S.A., con relación a ello esta Sala entiende pertinente decir lo siguiente:

(a) Encontrándose reunidos los recaudos del art. 11 de la ley 24.522 y no siendo dudoso que el peticionario es un sujeto concursable (art. 2, cit. ley), no parece discutible, a criterio de este tribunal, que en la mejor de las hipótesis el control jurisdiccional sobre la eventual abusividad de una demanda de apertura de concurso preventivo solamente podría estar relacionado a la constatación de la inexistencia absoluta del presupuesto objetivo del estado de cesación de pagos (conf. Cámara, H., ob. cit., t. I, p. 437), ya que ello estaría mostrando, ciertamente, la presencia de una demanda que no tiene un carácter “serio”, lo que podría ser interpretado, bajo una comprensión muy amplia, como una de las formas del abuso (conf. conf. Josserand, L., “El espíritu de los derechos y su relatividad”, Editorial José M. Cajica Jr. y Porrúa Hnos. y Cía., Puebla-México, 1946, p. 72, n° 59, texto y nota n° 61).

Sin embargo, no es tal la situación de autos, en la que como ya fue expuesto tanto por el juez de primera instancia como por la sindicatura, el estado de cesación de pagos es real, efectivo y no simulado.

En su caso, siendo existente la cesación de pagos, el juicio de abusividad de la demanda ya no podría fundarse en otras consideraciones sobre el estado patrimonial del sujeto solicitante pues, reunidos los recordados recaudos del art. 11, ello excede los límites de apreciación que la ley confiere a los jueces para rechazar la apertura (conf. CNCom. Sala A, 10/4/73, “Cababie Hnos. S.A. s/ concurso”, ED t. 49, p. 759).

Menos podría calificarse de abusiva la demanda de concurso preventivo sobre la base de una indagación de las causas de la cesación de pagos. Ya fue dicho que las causas que condujeron a la insolvencia son indiferentes para decidir la apertura de la convocatoria de acreedores. Al ser así, si bajo la idea de ejercerse un control de abusividad de la demanda se encarase una indagación de ese tenor, el resultado sería sencillamente borrar la letra del art. 1° de la ley 24.522, lo que es inadmisible.

A esta altura, no puede dejar de ser señalado que todas las citas doctrinarias realizadas por el juez a quo en el decisorio recurrido se refieren al control de abusividad de la propuesta de acuerdo, por lo que son claramente extrañas al tema específicamente examinado. Además, la inexistencia de cita de autores nacionales o fallos específicos que apoyen la decisión del magistrado de la instancia anterior, confirma la improcedencia de valorar los merecimientos del sujeto concursado como presupuesto de apertura de la solución preventiva.

(b) Tampoco es evidente que la demanda de concurso preventivo de Oil Combustibles S.A. pueda ser calificada, en sí misma, de instrumento enderezado a la consagración de un fraude a la ley.

Ciertamente, fue un fraude a la ley la presentación del escrito respectivo ante juez incompetente. El fraude en tal caso lo fue a la ley atributiva de la competencia concursal (art. 3, ley 24.522). Así lo declaró esta Sala en su decisión del 27/12/2016.

Pero en el contexto de que se viene hablando, diversamente de lo sostenido por el juez a quo, no es aceptable concluir que la presentación concursal de Oil Combustibles S.A. se encuentre enderezada a eludir mediante un acuerdo preventivo, los efectos de la Resolución General de la AFIP n° 3836/16 que excluyó del plan de facilidades de pago al Impuesto a los Combustibles (véase en fs. 6645 la referencia del magistrado a que con la presentación en concurso se pretendería eludir “…la norma administrativa citada…”).

Si así fuera, sería siempre un fraude a la ley toda presentación en concurso de un deudor del Fisco a quien no se le conceden administrativamente más moratorias o refinanciaciones, lo que no es sostenible conceptualmente.

Y, obviamente, en este punto no podrían hacerse distinciones basadas en el quantum de lo adeudado al Fisco sin incurrir en írritas discriminaciones, calificando a los deudores de monto elevado como incursos en fraude a la ley si se presentan en concurso, pero no si la deuda fiscal tiene una entidad menor. Semejante razonamiento sería contrario a la garantía de igualdad y al principio de razonabilidad de la ley en su interpretación (arts. 16 y 28 de la Constitución Nacional).

13°) El examen de ciertos actos de Oil Combustibles S.A. posteriores a su presentación en concurso, que son identificados por el juez a quo como ejemplos de una conducta que no la hacen merecedora de la solución preventiva, tampoco puede ser tenido en cuenta para fundar adecuadamente el rechazo de dicha presentación.

Es que si el “merecimiento” de la solución preventiva no es pauta a tener en cuenta con sustento en actos anteriores al concursamiento, tampoco podría serlo con fundamento en actos posteriores.

En su caso, si como dice el juez a quo, la deudora intentó inducirlo a engaño con ocasión de pedir el levantamiento de un embargo (fs. 6646 vta.), tal inconducta procesal debió en su caso ser severamente sancionada (art. 45 del Código Procesal; art. 18 del decreto 1285/58), pero no puede representar razón para impedir el concursamiento de que se trata.

Otro tanto cabe decir, desde ya, con relación al hecho de que la concursada con posterioridad a su presentación concursal continuó otorgando préstamos a integrantes del Grupo Indalo por cifras millonarias aduciendo que se trataban de excedentes de caja, sin dar acabadas explicaciones tanto a la sindicatura como al tribunal (fs. 4647 vta.). Para semejantes maniobras la propia ley concursal trae una solución específica de posible aplicación (art. 17, ley 24.522), sin que los actos cuestionados puedan en sí mismos ser argumento para obstar a la solución concursal.

14°) Corresponde hacer hincapié a esta altura en la necesidad de separar la empresa del empresario.

En fecha reciente la justicia en lo federal penal, por los mismos hechos brevemente relatados en el considerando 7° de la presente decisión, esto es, sustancialmente por haberse utilizado el dinero que debía ingresar a las arcas públicas para expandir el grupo económico al que pertenece la insolvente, resolvió ordenar el procesamiento con prisión preventiva de los señores Cristóbal Manuel López y Carlos Fabián de Souza por considerarlos partícipes necesarios del delito de administración fraudulenta agravada por haberse cometido en perjuicio de la administración pública, de acuerdo a los arts. 45 y 173 inc. 7 en función del art. 174 del Código Penal (conf. Juzgado Criminal y Correccional Federal n° 10, 19/12/2017, causa n° 4943/2016, caratulada: “López, Cristóbal Manuel y otros s/ defraudación contra la administración pública”).

Pues bien, conviene observar que en el referido pronunciamiento penal el magistrado actuante señaló haciendo referencia al presente concurso preventivo que “…La decisión de someter la situación económica y financiera de Oil Combustibles SA a un proceso de esa naturaleza, ponderada en el contexto global de las disposiciones que vienen adoptando las autoridades de esa sociedad, me conduce a pensar que el designio real de López y De Sousa no era otro que el de continuar evitando el pago de sus obligaciones tributarias en el tiempo y la forma que la ley les imponía. Ello, a partir de los beneficios que implicaría que se hiciera lugar a dicho pedido que, entre muchas otras consecuencias, acarrea la suspensión de intereses y ejecuciones…”.

Sin embargo, la apreciación que de ello pudiera hacerse en sede penal para fundar un auto de procesamiento y pedido de detención, o incluso llegarse a condenaciones, no es ni puede ser la misma en sede concursal pues, como ya fuera explicitado, el concurso preventivo se abre por la sola constatación objetiva del estado de cesación de pagos sin consideraciones de índole subjetiva como son las intenciones o designios perseguidos y en mira a la protección de la empresa, no de los empresarios que, en su caso, también habrían de eventualmente responder civilmente, en forma personal, como accionistas o administradores, incluso fuera de un escenario de quiebra (arts. 54, 59, 274, 276, 279 y concordantes de la ley 19.550; art. 144 del Código Civil y Comercial de la Nación).

De lo que se trata, en última instancia, es de conservar la empresa.

Como lo enseña Héctor Cámara, hay que apoyar y favorecer el concurso preventivo para las empresas potables de perdurar: no interesa que el titular omitió algún requisito formal o incurrió en inconducta, sin perjuicio de las sanciones punitivas de que pudiera ser pasible. Es menester separar al “hombre” de la “empresa” (conf. Cámara, H., “El concurso preventivo y la quiebra”, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 368).

Congruentemente, esta alzada mercantil ha entendido que no hay inconveniente en aprobar un concordato votado favorablemente si satisface expectativas en cuanto a sus beneficios, aun cuando la conducta de los directores hubiera de ser probablemente calificada de fraudulenta (conf. CNCom. Sala B, 4/3/1977, “Guido Spano S.A.”, LL 1977-D, p. 399) o teñida de actos dolosos, ya que estos no pueden constituir un factor decisivo para denegar la homologación si los acreedores manifiestan su confianza en la sociedad deudora (conf. CNCom. Sala A, 2/6/1966, “Del Atlántico S.A.”, LL t. 123, p. 399).

En ese camino, ya fue antes dicho, nada impide la posibilidad de condicionar el concordato a la elección de un nuevo directorio, en el que no han de participar accionistas involucrados en conductas defraudatorias (esta Sala D, 21/12/1982, “Sasetru S.A.”, voto del juez Rivera, LL 1983-B, p. 658). Y, entretanto, está desde ya abierta la posibilidad de ordenar medidas cautelares que pueden llegar al desplazamiento de los administradores de la sociedad concursada (conf. esta Sala D, 2176/2012, “Banham S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de investigación”; 31/8/2012, “Compañía de Combustibles S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de apelación, art. 250 CPr.”), como asimismo dictar medidas atípicas para preservar la empresa, asegurar la finalidad del concurso preventivo o el mejor valor de la realización de la empresa como unidad en caso de quiebra (conf. Junyent Bas, F. y Musso, C., “Las medidas cautelares en los procesos concursales”, Buenos Aires, 2005, p. 23).

15°) No pasa desapercibido para la Sala la singular cuantía del crédito que ha verificado la AFIP en autos, el que representa aproximadamente el 90% del pasivo verificado o declarado admisible, según lo manifestó el juez a quo.

Sin embargo, esa particular circunstancia no justifica conferir a la AFIP un tratamiento diferenciado del que corresponde al resto de los acreedores igualmente afectados por un estado de cesación de pagos que, según fue referido, en el caso fue calificado como real, efectivo y no simulado.

Frente a dicho estado patrimonial de la deudora, la ley ofrece como primera solución el concurso preventivo, cuya apertura prevalece sobre los pedidos de quiebra que hubiera (art. 10, ley 24.522; CNCom. Sala A, 7/7/2000, “Supercanal Holding S.A. s/ pedido de quiebra por Merril Corporation”, LL 2001-C, p. 986, sumario n° 15.866) y que asegura, mediante la correspondiente actuación judicial, el tratamiento igualitario de los acreedores frente a un mal común (par condicio creditorum).

Los jueces no pueden alterar ello. Así es la ley.

En este sentido, la distinción entre el pasivo comercial o civil y el fiscal no es posible frente al principio de la unidad del patrimonio del deudor (conf. Argenson, J. y Toujas, G., Réglement judiciaire, liquidation des biens et faillite, Librairies Techniques, París, 1973, t. 1, p. 28, nº 14).

Es que la ley de concursos, ante una situación excepcional, cual es el estado de cesación de pagos de una persona humana o jurídica que recurre o es llevada a un juicio de carácter colectivo donde se halla involucrada la totalidad del pasivo y del activo del deudor, establece procedimientos específicos y obligatorios para la totalidad de los acreedores, sin distinción de la naturaleza del crédito salvo las limitadas excepciones allí previstas (CSJN, 2/6/2003, “Supercanal S.A. s/ apelación I.V.A.”), ninguna de las cuales se presenta en el sub lite con relación a la AFIP.

16°) Tampoco desconoce el Tribunal el hecho de que los organismos recaudadores enfrentan graves dificultades para el recupero de sus acreencias en los concursos preventivos y quiebras (en este sentido, véase el Mensaje de Elevación del Poder Ejecutivo Nacional n° 641/07, correspondiente al proyecto de modificación de la ley 24.522, ingresado a la Cámara de Diputados de la Nación, expediente 0008-PE-2007, trámite parlamentario n° 62).

Pero debe ser bien entendido que si, por hipótesis, esa circunstancia pudiera presentarse en autos con dramática realidad, no es ello consecuencia de la necesaria aplicación de las reglas concursales, sino la directa consecuencia de una desorbitada deuda fiscal (véase la verificación respectiva en fs. 5879/5895) cuya existencia no puede sino explicarse a partir de evidentes complicidades de funcionarios estatales.

En su caso, la solución no pasa por habilitar al Fisco a proseguir ejecuciones individuales por pasivos preconcursales contra un deudor que está en estado de cesación de pagos (lo que obviamente va en desmedro de los restantes acreedores víctimas también de la insolvencia, que en la especie suman 268 ya verificados o declarados admisibles; fs. 6572/6577), sino intentar optimizar el recupero de la deuda fiscal mediante una negociación eficaz en el marco del concurso preventivo. Negociación que, a todo evento, podría asumir la particular fisonomía prevista por el art. 32 de la ley 11.683 o, si fuera menester, la más amplia que ofrece el ordenamiento concursal (art. 43, ley 24.522).

De más está decir que en un concurso como el presente, en el que las acreencias insinuadas por la AFIP representan, como se ha dicho, prácticamente el 90% del pasivo verificado o declarado admisible, el voto de dicho organismo recaudador podría ser definitorio en la suerte de Oil Combustibles S.A.

En tal sentido, si el acuerdo preventivo acaso se estimase inviable, sea porque la propuesta concordataria no satisface el interés crediticio o porque la empresa convocatoria resulta económica y financieramente inviable (aspecto para cuya aprehensión deben computarse razonadamente múltiples factores que van mucho más allá de la comparación del pasivo frente al activo, ya que se inserta fundamentalmente en el examen del flujo de fondos que puede generar la continuidad de la explotación empresaria; Alegria, H., “Introducción al estudio de los flujos de fondos en el concurso preventivo”, LL 2003-E, p. 1294), la respuesta a ese escenario habría de ser, obviamente, la negativa a la conformidad, abriendo ello el camino a otras soluciones concursales legalmente previstas.

Mas todo esto, naturalmente, no es tema sobre el que se pueda anticipar ni abrir juicio a la hora de resolver sobre la apertura del concurso preventivo, sino que habrá de tener lugar en la etapa procesal oportuna (arts. 43, 44, 45 y conc. de la ley 24.522). Pues como bien lo ha expresado un fallo, la potencial reactivación de la empresa no puede ser desechada inicialmente por el juez, fundando en ello su sentencia (conf. CNCom. Sala A, 5/12/90, “Sociedad Argentina Industrial Algodonera s/ conc. prev.”).

A todo evento, si de conjeturas se tratase, lo más que puede decirse por el momento es que, aunque el concurso preventivo no satisficiera totalmente todos los intereses en juego, lo cierto es que ponderando que en caso de quiebra los acreedores quirografarios o comunes (condición que, en buena medida, tiene la AFIP, conf. fs. 5894 vta.) generalmente no perciben dividendo alguno o cobran valores minúsculos que no llegan al 5% del valor nominal de los créditos, cualquier decisión que implique mantener viva la empresa parece más razonable que su liquidación (conf. Vitolo, D., “Responsabilidad de los directores al ingresar a la sociedad en la zona de insolvencia”, LL 2005-A, p. 1207, cap. I), escenario este último -el de la liquidación por quiebra- al que Oil Combustibles S.A. habría de quedar expuesta de confirmarse el rechazo dispuesto en la instancia anterior, dado que no podría presentarse por un año en concurso de acreedores, si existiesen pedidos de falencia (art. 31 in fine, ley 24.522).

17°) Si bien existe controversia en orden a la posibilidad de abrir un concurso preventivo cuando se trata de una empresa que no tiene actividad, pronunciándose unos por una respuesta negativa (conf. CNCom. Sala A, 22/4/2008, “Southern Winds S.A. s/ concurso preventivo”, voto del juez Kölliker Frers) y otros, en cambio, por una respuesta afirmativa habilitante del concurso de empresas sin actividad (conf. Alegria, H., “Conservación de la empresa como centro principal del derecho concursal moderno [evolución, panorama actual y cuestiones modernas]”, en la obra dirigida por Piaggi, A., “Tratado de la Empresa”, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 3, espec. p. 21, texto y nota n° 63), ese conflicto no existe en autos pues Oil Combustibles S.A. es una empresa en funcionamiento y clara operatividad.

Por otra parte, es un hecho notorio destacado por coincidentes informes periodísticos, que la insolvente es empleadora de miles de trabajadores y fuente de trabajo indirecto de muchos más.

Al respecto, cabe reiterar que los dependientes de la insolvente han manifestado su preocupación e incertidumbre por la continuidad de las relaciones laborales, propiciando la apertura del concurso preventivo negado en la instancia anterior (véase presentaciones de fs. 6606 y 6609/6611, ya citadas).

Se sigue de ello un dato de insoslayable consideración.

En efecto: el concurso preventivo se justifica como un modo de conservación de las fuentes de trabajo, bajo la idea de que la insolvencia no debe destruir la empresa sino ésta hacer desaparecer la situación de impotencia patrimonial (conf. Cámara, H., “Las relaciones laborales frente al concurso del empresario”, RDCO, año 1978, ps. 554/555).

Es que, desde esta perspectiva, la empresa excede largamente lo material. Sus elementos humanos impiden que sea puramente un objeto. El valor empresa, en efecto, tiene otras dimensiones, como lo son sus costados sociales, políticos y económicos, que ameritan la estimación de la empresa en la vida de la comunidad y requieren que el derecho considere específicamente su valor comunitario. Cuando se toman decisiones referentes a la llamada “conservación de la empresa” -que Lorenzetti reformula entre nosotros como su “formulación dinámica”- no se atiende sólo a la conservación de un valor llave, sino, además, como actividad útil para la sociedad desde aquellos diversos ángulos. Y aunque la empresa pudiera tener ribetes ilícitos, ya en su constitución, ya en su actividad, eso no afecta el valor de la empresa como tal (conf. Alegria, H., “La empresa como valor jurídico y el sistema jurídico”, LL 2006-D, p. 1172, esp. cap. IV y VI “d”).

18°) En las presentes actuaciones se han cumplido etapas sustanciales del proceso concursal, a saber: I) se ha completada la introductoria y de publicidad; II) igualmente la correspondiente a la tempestiva insinuación de los créditos que define los acreedores habilitados para votar la propuesta de acuerdo (v. informe individual del art. 35 de la ley 24.522 -fs. 5762/5764- y la sentencia referida por el art. 36 de esa ley -fs. 5876/6050-); III) también la informativa general correspondiente a cargo de la sindicatura (fs. 6553 y anexos); y IV) y, en parte, la que precede al periodo de exclusividad, pues la insolvente ha categorizado los créditos (fs. 6065/6067).

De su lado, resulta necesario observar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se limitó a declarar la nulidad del auto de apertura concursal pronunciado por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Ejecución nº 1 de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut, pero sin fijar criterio acerca de la validez de los actos procesales consecuenciales o sucesivos a dicho auto invalidado.

Ello permite, consiguientemente, no afectar la eficacia de las mencionadas etapas sustanciales del concurso ya precluidas, máxime ponderando que no pesa sobre ellas planteos específicos de irregularidad y cuya utilidad, obviamente, no puede ser desaprovechada sin incurrir, al propio tiempo, en una retrogradación del trámite concursal con indudable afectación de los acreedores en orden a la definición de sus derechos frente a la insolvencia del deudor común.

Se trata de varias etapas que, además, se aprecian cumplidas con normalidad procesal y sustancial, extremo que permite entender respetado el derecho de defensa de todos y cada uno de los interesados, lo cual constituye un natural límite en el régimen de determinación de la eficacia de los actos consecuenciales o sucesivos al invalidado y cuya consideración no puede dejarse de lado sin caer en rigor extremo (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 5, p. 568).

Juega en esta materia, asimismo, el principio de conservación de los actos procesales (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3, ps. 618/619) y, particularmente, el de la economía procesal, pues una inteligencia contraria a la vigencia o eficacia de cada uno de los actos cumplidos en tales etapas, obligaría a reiterarlos por mero formulismo y sin ventaja alguna para los acreedores de todo tipo que verían, una vez más, postergado el ejercicio de su derecho a votar la propuesta y, eventualmente, hacer efectivo los créditos.

Debe tenerse en cuenta, en fin, que aunque las leyes de competencia -cuya violación determinó la nulidad declarada por el Alto Tribunal- son de orden público, la misma condición tienen los preceptos legales que se hallan dirigidos a lograr la pronta terminación de los procesos cuando no se oponen a ello principios fundamentales que pudieran impedirlo (CSJN, Fallos 319:2151) y es por esto último, precisamente, que a criterio de la Sala deben conservar eficacia las etapas procesales ya cumplidas ante el juez competente, sin perjuicio de las medidas ordenatorias que entienda el juez de grado deba disponer a fin de adecuar o reactivar las etapas procesales cuya concreción se vio afectada por el trámite de los diversos recursos.

Por ello, dictado el auto de apertura, deberá continuarse el trámite concursal según su estado (doctrina del art. 174, primer párrafo, del Código Procesal).

19°) Por último, y sin perjuicio de cuanto se ha expuesto, el señor juez de primera instancia deberá poner particular atención en la legitimación de quienes se titulan como la nueva conducción de la empresa (fs. 6716:II, 1), a la luz de la medida cautelar adoptada por la justicia en lo criminal y correccional federal respecto de los pretensos vendedores de la totalidad de las acciones de las sociedades del llamado “Grupo Indalo”, a fin de evaluar la pertinencia de adoptar medidas judiciales a las que se hizo referencia en los considerandos 11° y 13°de este fallo.

20°) En razón de todo lo expuesto,

SE RESUELVE

I. Revocar la sentencia recurrida, debiendo el juez a quo dictar auto de apertura del concurso preventivo de Oil Combustibles S.A., prosiguiendo el proceso colectivo según su estado y sin perjuicio de las precisiones que podrá hacer como director del proceso para encauzar adecuadamente el trámite.

II. Comunicar esta decisión al Juzgado Criminal y Correccional Federal n° 10, a cuyo fin líbrese oficio con copia íntegra de la presente.

III. Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13).

Notifíquese electrónicamente a la recurrente. Cumplido, devuélvase sin más trámite la causa junto a sus agregados, confiándose al señor juez a quo las diligencias ulteriores (art. 36, inc. 1º, del Código Procesal) y las notificaciones que estime corresponder.


Gerardo G. Vassallo

Juan R. Garibotto

Pablo D. Heredia

Pablo D. Frick – Prosecretario de Cámara


NOTA: en la fecha se libró cédula electrónica conforme lo ordenado precedentemente. Conste.


Eduardo A. Blanco Figueroa – Prosecretario Administrativo


Fuente: Editorial Errepar