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Posnet. Un tema no tan simple (por Marcos A. Sequeira)

POSNET: UN TEMA NO TAN SIMPLE. SEQUEIRA, MARCOS A.

La entrada en vigor de la normativa que exige emplear el equipamiento de puntos de venta (POS) va mucho más allá de las disposiciones establecidas por la AFIP, pues se trata de un tema complejo, que ofrece sus diferentes aristas.

En la colaboración, el autor brinda algunos de los conceptos que deberán ser contemplados al momento de valorar cada una de las situaciones que puedan llegar a presentarse, tanto en el ámbito administrativo como en el judicial.

POSNET: UN TEMA NO TAN SIMPLE

I – EL SPOT PUBLICITARIO DE LA AFIP

Si nos detenemos a visitar la página oficial de la AFIP (DGI), la cuestión no solo parece muy simple, sino también, atractiva. ¿En qué consiste la obligación de aceptar pagos con tarjeta de débito? Quienes realicen en forma habitual la venta de bienes para consumo final, presten servicios de consumo masivo, realicen obras o efectúen locaciones de cosas muebles, deberán aceptar tarjetas de débito como medio de pago, así como también tarjetas prepagas no bancarias u otros medios equivalentes, entendiéndose que deberán brindarles a los clientes la posibilidad de realizar las operaciones de pago a través de terminales POS. Asimismo, el costo que les insuma adoptar el sistema podrá computar como crédito fiscal del impuesto al valor agregado. Si sos monotributista, no pagás comisiones transaccionales por el uso del POS para cobrar con tarjeta de débito. Y si todavía no lo instalaste, cuando lo hagas, no tendrás costo por el alquiler del dispositivo por 2 años. Además, a los monotributistas y autónomos que abonen los 12 pagos del año a través de débito automático, en cuenta o con tarjeta de crédito, se les devolverá una cuota. Por otra parte, si sos responsable inscripto en el IVA e instalás POS para cobrar con tarjeta de débito, tendrás bonificaciones en el costo por el alquiler del dispositivo. Según el proveedor del servicio, pueden ser descuentos del 50% hasta por 6 meses o gratuidad de hasta 2 años. También vas a poder computar como crédito fiscal el 50% (hasta $ 300 por mes y por equipo) del costo del alquiler del POS.

Para que resulte más ventajoso, hay una “ventana” que reza: “La AFIP disminuye en un 50% las retenciones del IVA y Ganancias en todas las operaciones con tarjetas de débito. Un dispositivo lector de tarjetas que se conecta a tu celular o tablet y valida la transferencia. Acreditación inmediata. Menor costo. Una terminal de captura electrónica de datos que permite cobrar con crédito y débito. Más facilidades: Descuentos del 50% o bonificaciones por 2 años en el alquiler del equipo, según el proveedor. Si sos Monotributista, el alquiler no tiene costo durante 2 años y tampoco te cobran comisiones por las transacciones. Más beneficios: Si estás inscripto en el Régimen General, bajamos al 50% las retenciones de IVA y Ganancias en todas las operaciones con Débito. Los consumidores pueden denunciar a los comercios obligados que no acepten Débito. Quienes no cumplan, tendrán multas o sanciones. Con débito, vendés más: más cómodo y más seguro”.

II – LAS NORMAS APLICABLES SEGÚN LA AFIP

Evitaremos mencionarlas y su examen, ya que sobre este punto ya se han difundido colaboraciones de enjundia profunda, en esta misma publicación. Por eso, los invitamos a leerlas reflexivamente. Solo nos detendremos a recordar que la iniciativa de la AFIP responde al cumplimiento de la ley 27253 de régimen de reintegro por compras en comercios de venta minorista (BO: 13/6/2016. Vigencia: a partir del 18/7/2016). Allí se estableció que los contribuyentes que realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final, presten servicios de consumo masivo, realicen obras o efectúen locaciones de cosas muebles, deberán aceptar como medio de pago transferencias bancarias instrumentadas mediante tarjetas de débito, tarjetas prepagas no bancarias u otros medios que el PEN considere equivalentes y podrán computar como crédito fiscal del IVA el costo que les insuma adoptar el sistema de que se trate, por el monto que a tal efecto autorice la Autoridad de Aplicación.

Los responsables que realicen operaciones con consumidores finales deberán aceptar todas las tarjetas o medios de pago comprendidos en la presente norma, excepto cuando se produzca alguna de las siguientes situaciones: a) La actividad se desarrolle en localidades cuya población resulte menor a mil (1.000) habitantes, de acuerdo con los datos oficiales publicados por el INDEC. b) El importe de la operación sea inferior a pesos diez ($ 10). En esta misma normativa el PEN se obliga a realizar las acciones necesarias a fin de facilitar el acceso a las tecnologías que se requieran para cumplir con esta obligación y a la capacitación para su uso, pudiendo establecer incentivos y tomar medidas tendientes a morigerar los costos en los que se incurra a tal efecto. De manera análoga, asimismo se comprometió a realizar las acciones necesarias para eliminar la incidencia del costo que les insuma adoptar el sistema de que se trate a aquellos contribuyentes inscriptos en el régimen simplificado para pequeños contribuyentes o de monotributo. Al final, la ley en cuestión establece que queda prohibida la aplicación de comisiones transaccionales sobre las operaciones comprendidas en lo estipulado en la presente ley realizadas con tarjeta de débito.

La reglamentación del régimen de reintegro del IVA fue plasmada en el decreto 858/2016 (BO: 18/7/2016) y la resolución general (AFIP) 3997-E (22/2/2017) fue la encargada de su implementación. Por medio de esta normativa, la AFIP reglamentó el artículo 10 de la ley 27253, estableciendo que la obligación de aceptar las transferencias de pago instrumentadas mediante tarjetas de débito, tarjetas prepagas no bancarias u otros medios de pago equivalentes -dispuestos por el D. 858 del 15 de julio de 2016 y los que en el futuro se establezcan- por parte de los contribuyentes inscriptos en el impuesto al valor agregado que realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final, presten servicios de consumo masivo, realicen obras o efectúen locaciones de cosas muebles en los términos del artículo 13 de la ley 27253, resultará de aplicación a partir de las fechas que según una serie de parámetros se fueron establecidos.

Este esquema progresivo, que comprende asimismo a todos los monotributistas, concluyó con la plena obligatoriedad a partir del 1 de abril de 2018. A los efectos de su aplicación y la fiscalización de su cumplimiento, se observará, en lo pertinente, lo dispuesto en la ley 11683 de procedimientos tributarios. Otro dato importante es que la AFIP y la Secretaría de Comercio, dependiente del Ministerio de Producción, se encuentran facultadas para proceder indistintamente a comprobar y verificar el cumplimiento de la ley, resultando de aplicación ante su incumplimiento lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 11683. Esto es, clausura de 2 (dos) a 6 (seis) días. Hasta el 30/12/2017, las sanciones consistían en multas de $ 300 a $ 30.000 y clausuras de 3 a 10 días. Por el artículo 193 de la ley 27430 (BO: 29/12/2017), la sanción se limita, para el caso que examinamos, a la clausura de 2 a 6 días.

III – OTRAS DISPOSICIONES

Como sucede siempre, a los efectos de examinar el presente, es necesario que nos introduzcamos en el análisis de otras disposiciones legales. En este caso, estimamos pertinente partir de la Constitución Nacional, las Constituciones Provinciales, la ley 24240 de defensa del consumidor y el Código Civil y Comercial de la Nación, ley 26944, entre otras.

PLEXO CONSTITUCIONAL

Sobre las pautas constitucionales, tanto a nivel provincial como nacional, todos los textos establecen la inviolabilidad del domicilio; el derecho al trabajo; etc. En el caso de la Constitución Nacional, ley 24430, hay cláusulas precisas. Por ejemplo, allí se contemplan el derecho a trabajar (art. 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita); el de ser tratado de modo igualitario (art. 16: Todos sus habitantes son iguales ante la ley. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas); la inviolabilidad de la propiedad (art. 17: La propiedad es inviolable); el principio de legalidad (art. 28:

Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio); el de supremacía constitucional (art. 31: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación); etc. Con la Reforma de Paraná (1994), se agregaron otros derechos y garantías directamente vinculados al tema. Entre ellos, cobra vital significación los derechos de los consumidores. Según el artículo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de sus intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo y a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados.

Si nos remitimos a la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, también encontraremos normas semejantes: inviolabilidad de la propiedad [art. 12, inc. 5)]; protección del trabajo (art. 43); defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo (art. 46); defensa de la competencia (art. 48); etc.

En las demás Cartas Magnas Provinciales han sido establecidas pautas análogas.

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

De igual manera, el Código Civil y Comercial de la Nación, ley 26944, prevé disposiciones que tampoco pueden pasar inadvertidas. Una pauta genérica muy útil surge del artículo 2, correspondiente a la “interpretación de las leyes”: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Además del “Principio de buena fe”: Los derechos deben ser ejercidos de buena fe (art. 9); la prohibición del “Abuso del derecho”: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización (art. 10). La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general (art. 14). Análogamente, se prohíbe el llamado “fraude de ley”: Artículo 12: Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.

De esta misma forma, el Código unificado establece reglas inherentes a la relación deudor-acreedor. Por ejemplo, cuando define a las “obligaciones”: La cual la obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés (art. 724). Asimismo, se prevé que la prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor (art. 725). Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe (art. 729). Sobre los efectos con relación al acreedor, nuestro Código instituye que la obligación da derecho al acreedor a: a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor; c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.

Da más adelante otras precisiones: Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas (art. 730). Si el deudor no cumple con su obligación en legal tiempo y forma (incumplimiento absoluto e imputable al deudor), el acreedor goza de la conocida “acción directa” de cobro; esto es, se encuentra facultado para exigir la cancelación de lo debido por vía judicial (arts. 736 y ss.). La “obligación es de dar dinero” si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación (art. 765).

Sin embargo, la jurisprudencia ha resuelto que el artículo 765 del Código Civil y Comercial no es de orden público y por lo tanto no hay inconvenientes en que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962 del Código citado), pacten alguna otra modalidad de cancelación de las obligaciones. Ahora bien, si se trata de obligaciones de dar dinero, en caso de “imposibilidad fundada”, el deudor podrá sustituirlo por otro medio de cancelación de las obligaciones (art. 765, antes mencionado). Si el deudor no pudo cumplir con su obligación por culpa del acreedor (incumplimiento imputable al deudor)(1), podrá solicitar el rechazo de la demanda, según lo prevé el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y todos los Códigos Civiles y Comerciales de las 23 Provincias argentinas y de la CABA. Pero ¿qué ocurre si un señor X invita a cenar a los señores Y, T y Z; y al momento de pretender pagar con tarjeta de débito, se da con la noticia que el restaurante no le recibe ese medio de pago? ¿Puede el restaurante exigir el pago a los señores Y, T y Z? ¿O puede exigir a Y que pague su consumo, a T que haga lo propio con el suyo y a T lo mismo? ¿O podría, además de cobrarle a cada uno su consumo personal, redistribuir el gasto de Y, en partes iguales, entre todos ellos?

Para poder responder estos y otros tantos interrogantes que se pueden formular, será preciso examinar otras tantas disposiciones del Código. Verbigracia, la sección correspondiente a las “Obligaciones divisibles e indivisibles” (arts. 805 a 824, ambos inclusive); las “Obligaciones de sujeto plural”, que a su vez divide la cuestión en “Obligaciones simplemente mancomunadas” (arts. 825 y 826); “Obligaciones solidarias” (arts. 827 a 849); “Obligaciones concurrentes” (arts. 850 a 852); “Disyuntivas” (arts. 853 a 855); etc. De igual modo, nuestra ley civil y comercial dispone que el acreedor tiene derecho a reclamar al tercero el valor de lo que ha recibido (art. 884). Es sabido que, cuando no se paga o se paga fuera de término; nace el derecho del acreedor a cobrar intereses. Sin embargo, puede ocurrir que la mora no sea atribuible al deudor. Dice el Código Nacional que para eximirse de las consecuencias jurídicas derivadas de la mora el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación (art. 888).

Puede darse que, ante alguna de las situaciones ejemplificadas (vgr.: el cliente no posee efectivo y el acreedor incumple la obligación de tener Posnet), el deudor opte por otro medio de pago. Hay varios que propone nuestro ordenamiento: Pago por Consignación Judicial o Extrajudicial (arts. 904 a 913); Pago por Subrogación (arts. 914 y ss.); Compensación (arts. 921 y ss.); Confusión; Novación; Dación en Pago (arts. 931 y ss.); etc. Puede llegar a ocurrir que el dueño del restaurante renuncie voluntariamente al cobro de la factura (arts. 944 y ss.). ¿Y si el acreedor acepta pago con tarjeta de débito, el deudor se la proporciona, y cuando se pretende materializar el pago no hay saldo disponible? También puede pasar. Habrá que estar, entonces, a lo que establecen los artículos 955 y 956 del Código.

En esta misma línea, las empresas y sus asesores ya han venido experimentando con motivo de la implementación de la “ley de medios de pagos” (L. 25345). Recordemos que de acuerdo a esta normativa no surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a pesos mil ($ 1.000), que no fueran realizados mediante depósitos en cuentas de entidades financieras, giros o transferencias bancarias, cheques o cheques cancelatorios, tarjeta de crédito, compra o débito, factura de crédito u otros procedimientos que expresamente autorice el PEN. Según esta ley, los pagos que no sean efectuados de acuerdo a la misma tampoco serán computables como deducciones, créditos fiscales y demás efectos tributarios que correspondan al contribuyente o responsable, aun cuando estos acreditaren la veracidad de las operaciones (presunción iure et de iure). Todos conocemos que esta suposición que no admite prueba en contrario ha sido declarada inconstitucional(2); empero, el Código Civil y Comercial de la Nación legisla asimismo sobre los “medios de pago” y es imperioso estar al tanto de su contenido. Se entiende por “Pago” al cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación (art. 865). El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor (art. 868). El pago realizado por el deudor que satisface el interés del acreedor, extingue el crédito y lo libera (art. 880).

LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

La ley 24240 de defensa del consumidor también contiene cláusulas precisas que resultan aplicables al problema que analizamos; ya que “todo proveedor” de bienes y servicios se encuentra alcanzado por sus disposiciones. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social(3). Proveedor es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.

No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Las “relaciones de consumo” se rigen por esta normativa que además prevé: “En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor” (art. 3). Uno de los puntos sobre los cuales se ha abierto el debate es establecer qué sucede con relación a aquellos establecimientos que no aceptan tarjetas de débito o de crédito. Como sabemos, se trata de una obligación legal vigente para todos desde el 1 de abril de 2018, pero puede suceder que el empresario continúe utilizando, como única modalidad de pago, la de dinero en efectivo. Capítulo aparte merecerá el examen de su responsabilidad frente al amplio espectro de sanciones vigentes.

El interrogante que nos formulamos es si corresponde que un restaurante, por ejemplo, exhiba un cartel que de noticia de esta situación. El clásico: “Aquí no se reciben Tarjetas de Débito y/o Crédito”. O más sencillamente: “Se aceptan solo pagos en efectivo”. Sobre el particular, el Capítulo II de la ley examinada también posee requisitos muy claros. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las “condiciones de su comercialización”(4). Si las sanciones por no tener y emplear el Posnet son importantes (hasta el 30/12/2017, multas de $ 300 a $ 30.000 y clausuras de 3 a 10 días. A partir de esa fecha, clausura de 2 a 6 días); las derivadas del incumplimiento de esta normativa son tanto o más graves. Pueden aplicarse independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:

a) Apercibimiento.

b) Multa de $ 100 a $ 5.000.000.

c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción.

d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta 30 días.

e) Suspensión de hasta 5 años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado.

f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare.

Como podemos observar, la entrada en vigor de la normativa que exige emplear el equipamiento de puntos de ventas (POS), va mucho más allá de las disposiciones establecidas por la resolución dictada por la AFIP. No es extraño que así ocurra, pues se trata de un tema muy complejo que, como tantos otros, ofrece sus diferentes aristas. Veamos a continuación algunos de los conceptos que deberán ser contemplados al momento de valorar cada una de las situaciones que puedan llegar a presentarse, tanto en el ámbito administrativo como judicial.

IV – EXAMEN SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMATIVA QUE OBLIGA AL USO DE POS

Si sometemos a examen la legislación mencionada más arriba, sobre todo la de incumbencia estrictamente tributaria, la misma parece superar cualquier test de constitucionalidad que se pretenda. Estamos ante una ley dictada por el Poder Legislativo en uso de las facultades que expresamente le acuerda la Constitución Nacional [art. 75, inc. 32)] y no parece haber sido reglamentada con mengua al principio de reserva. Por lo demás, ante un eventual pedido de inconstitucionalidad, habrá de tenerse en cuenta que, como lo tiene dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se debe demostrar la existencia de un daño actual y cierto, la relación de causalidad entre el accionar estatal y el perjuicio cuya reparación se persigue y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al órgano estatal (Fallos: 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 324:1243 y 3699, entre muchos otros). Esta misma doctrina ha sido ratificada en autos “Recurso de hecho deducido por el actor en la causa ‘Gómez, Jorge Elvio c/GCBA s/daños y perjuicios’” (CSJN – 22/3/2018). A ello debe agregarse que, desde antiguo, la Corte ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (cfr. Fallos: 329:5567; 333:447); por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 321:441; 335:2333); doctrina que ha sido ratificada en Fallos: 340:1795 del 12 de diciembre de 2017.

Tampoco vemos como viable incursionar en el pedido de inconstitucionalidad de la norma, por alguno de los medios legales existentes (Acción Constitucional de Amparo art. 43 de la CN; Acción Declarativa de Certeza, art. 322 del CPCCN; pedido de Medida Cautelar Autónoma, art. 230 del CPCCN; etc.). A ese respecto, también tiene dicho el Tribunal Cimero que en esta clase de procesos es dable recordar que, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa y responda a un “caso” que busque precaver los efectos de un acto en ciernes, al que atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal; las acciones que eventualmente se intenten deben ser rechazadas (Fallos: 307:1379; 312:1003; 322:1253; 310:606 y 977; 311:421 y 332: 1704, entre otros). También esta doctrina acaba de ser ratificada in re “Ejército Argentino c. Provincia de Tucumán”, del 27/3/2018. Sobre el único punto donde estimamos que no existe duda alguna ni puede ser controvertido es que cualquier planteo que se intente debe ser efectuado por ante la Justicia Federal (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 306:1056; 308:1239).

Empero, estimamos que existe razonabilidad, tanto en el marco de la ley sancionada en el Congreso, como en el decreto del PEN y en las pautas reglamentarias establecidas por el organismo de control nacional. Por lo demás, la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen (Fallos: 306:721; 307:518; 319:2249; 326:704), por lo cual las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras, computando que los términos utilizados no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los preceptos (Fallos: 200:165; 304:1795; 315:1256; 326:2390; 331:2550). Lo mismo pensamos si se aplican inicialmente algunas de las sanciones estipuladas en la ley 11683 y posteriormente las de la ley 24240, o viceversa. En esta hipótesis, mal podría estarse ante el instituto de la “cosa juzgada” (CSJN, Fallos: 331:1432, entre muchos otros).

Retomando las definiciones del Supremo Tribunal, apreciamos que la aplicación de las sanciones de la ley 11683, conjuntamente con las establecidas en la ley 24240, no viola la garantía constitucional del non bis in idem (Fallos: 333:1687; 334:1882). Sin embargo, ante estas situaciones, es muy posible que se viole una de las máximas del Derecho Penal Nuclear: el principio de proporcionalidad, que exige correspondencia entre el “monto de la pena” y las características de los “deberes infringidos”. Ante planteos de esta naturaleza, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado favorablemente, en más de una oportunidad (CSJN, Fallos: 340:914, del 11/7/2017). La denominada “prohibición de exceso”, que de manera semejante podría presentarse en estos casos, ha sido consolidada por nuestro Máximo Tribunal en numerosos precedentes (CSJN, Fallos: 338:837, entre tantos otros).

Al final, todos los países desarrollados, incluidos los de la región, tienen implementados mecanismos semejantes con el mismo propósito: disminuir la evasión impositiva y desalentar la competencia desleal. También se ha acordado un término lógico para que todos podamos cumplir con la ley. Por supuesto que habrán de presentarse situaciones en donde esta “lógica” y “razonabilidad” no resulten suficientes. El hecho de que solo se requiera conexión telefónica es un alivio. Pero habrá comercios que se verán obligados a contratar una nueva línea telefónica para la utilización del POS. En fin, como siempre debe tenerse presente que, al momento de las definiciones administrativas y judiciales, deberá estarse por un examen particularizado, intentando recurrir a “fórmulas rígidas”, lo cual, nadie puede soslayar, es una práctica habitual de las divisiones jurídicas de la DGI.


Notas:

(1) Ver Moisset de Espanés, Luis: “La mora y el nuevo art. 509” – JA – 1968-V – Sección Doctrina – pág. 794; “Las obligaciones de no hacer y la mora” – Documentación Jurídica – Madrid – N° 14 – pág. 381; “Incumplimiento y mora en las obligaciones de no hacer” – R.G.L.J. – LXX – 1975 – pág. 345, y “Las obligaciones de no hacer y la mora” – JA – Doctrina – 1974 – pág. 676. Si bien el eximio jurista cordobés se refiera al Código Civil derogado, prácticamente todo el desarrollo que realiza es aplicable al vigente

(2) Causa: “Mera, Miguel Ángel” – CSJN – 19/3/2014. Entre muchas otras

(3) Artículo sustituido por punto 3.1 del Anexo II de la L. 26994 (BO: 8/10/2014). Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto según art. 1 de la L. 27077 (BO: 19/12/2014)

(4) Artículo sustituido por art. 169 del D. 27/2018 (BO: 11/1/2018). Vigencia: a partir del día 12 de enero del año en curso


Fuente: Editorial Errepar