La ley 27605 de aporte solidario fue cuestionada por considerarla inconstitucional por parte de algunos contribuyentes ante la Justicia, que sigue dando respuesta a esos planteos en casos concretos.
De las sentencias que se difunden, en esta oportunidad, el Dr. Gastón Vidal Quera, nos comenta algunas relacionadas con medidas cautelares y otras de fondo en primera instancia.
Falta bastante en el tema, pero se van conociendo algunas tendencias de la jurisprudencia de los diferentes fueros.
Dr. Gastón Vidal Quera
Recientes resoluciones relacionadas con medidas cautelares
Al pedirse medidas cautelares para suspender la exigencia del Aporte Solidario la jurisprudencia no ha sido uniforme con casos en los que se han concedido y otros en que se han rechazado.
En el caso de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal con asiento en Capital Federal en general ha rechazado las mismas.
El 12 de julio la Sala II confirmó el rechazo que había tenido lugar en primera instancia. Se puede destacar del mismo que no estaba presente el requisito del peligro en la demora. Como se trata, analiza la Cámara, de un impuesto que debe presentarse por declaración jurada, “…rigen para el caso, las normas de la ley 11683 en materia de determinación de oficio (art. 16 y siguientes), el régimen previsto en dicha ley (arts. 76, 86 y 165), y, en su caso, las disposiciones relativas a la ejecución fiscal (art. 92 y siguientes) … lo cierto es que la AFIP deberá, a los efectos de determinar dicho aporte y perseguir el consecuente pago del mismo, recurrir al procedimiento previsto por el art. 16 y concordantes de la ley de procedimientos tributarios … llegado el caso, sea determinado el aporte mediante resolución fundada y hubiera vencido el plazo establecido en dicha resolución determinativa para el pago del mismo (y siempre, en principio, que el accionante no haya deducido el recurso que prevé efectos suspensivos – art. 165 de la ley 11683 el alcance dispuesto por el art. 167 de dicho ordenamiento), podrá el organismo fiscal acudir a la vía de apremio previsto por la ley 11683, a los efectos del cobro compulsivo de dicho aporte solidario … no se advierte en el sub lite el acaecimiento inminente del procedimiento compulsivo de cobro por parte del organismo fiscal”.
Tampoco se da el caso del artículo 111 de la ley 11683, que es algo que se invoca en los pedidos de medidas cautelares para la Cámara, para suspender el procedimiento para determinar de oficio lo que corresponda de Aporte. Ello por cuanto la AFIP debe “brindar ‘razones fundadas’ … el magistrado competente debe evaluar en cada caso, en orden al cumplimiento de los recaudos pertinentes, a los efectos de su otorgamiento, y aun así en tal supuesto, cuenta la parte con los medios pertinentes para reducir el impacto patrimonial en la medida, mediante el ejercicio de la opción vía sustitutiva que prevé la norma citada”.
En otras palabras, pese a que se probó el inicio de una inspección por parte de la AFIP, no hay peligro en la demora de un cobro inminente, ya que debe transitarse el procedimiento de determinación de oficio y, además, para la Cámara se cuenta con el recurso ante el Tribunal Fiscal de la Nación con efectos suspensivos sobre la intimación de pago. Tampoco que la AFIP pueda usar las facultades del artículo 111 de la ley 11683, ya que el Juez al que se la pida debe analizar si procede esa clase de medidas cautelares, además que se permite la sustitución por una garantía suficiente.
Otro caso del mismo fuero que se pudo conocer es del 14 de julio de 2022 en donde se analizó si se podía aplicar el Aporte de manera retroactiva a personas que no eran residentes de la República Argentina al momento de su sanción. En el caso se trataría de un residente uruguayo desde el 13 de noviembre de 2019 y con baja definitiva en AFIP en ganancias y bienes personales por adquirir residencia migratoria en otra jurisdicción, al momento de vigencia de la ley -18 de diciembre de 2020-, lo que se invoca que vulneraría el Tratado suscripto con la República Oriental del Uruguay, ratificado por ley 26758. Se aclara por parte del actor que no impugna los bienes que recaen sobre los bienes radicados en el país, sino la extensión de esa obligación en cuanto pretende gravar también a los bienes ubicados en el exterior. En primera instancia se había rechazado la cautelar.
Los votos de la Dra. Clara María Do Pico y de Liliana María Heiland se inclinan por rechazar la cautelar con el argumento de no estar presente el peligro en la demora: “…en la actualidad, no es posible advertir que la AFIP pueda instar inmediatamente un procedimiento compulsivo de cobro del ‘aporte’. Al momento en que se toma la presente decisión, no se acreditó que la demandada haya iniciado el procedimiento fiscal previsto en los artículos 16 y siguientes de la ley 11683, a los efectos de determinar la obligación del actor respecto del ‘aporte’. Sin la culminación de ese procedimiento, la parte demandada no se encuentra habilitada para intimar el pago del ‘aporte’ al actor”.
Se destaca la disidencia de Rodolfo Eduardo Facio que sí se inclina por conceder la medida cautelar con los siguientes argumentos resumidos:
“…el artículo 2 penúltimo párrafo de la ley 27605, al definir al sujeto obligado al pago del ‘aporte’, utiliza los criterios de residencia previstos en la ley de impuesto a las ganancias, pero aplicados según la situación de las personas humanas y de las sucesiones indivisas imperantes al 31 de diciembre de 2019. A primera vista, dicha previsión normativa implicaría extender la obligación de pago del ‘aporte’ a sujetos que no eran residentes en el país al momento de entrada en vigencia de la ley y, de ese modo, los obligaría a soportar una carga fiscal cuya base excede de los bienes de fuente argentina, pudiéndose visualizar, en esta etapa del proceso, una aparente contradicción con el alcance definido en el inciso b) del referido artículo…
…una adecuada interpretación del principio legal en materia tributaria, junto con la pauta general establecida en el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, justifica la adopción de una medida que tutele adecuadamente el derecho de propiedad protegido por la Constitución Nacional (arts. 14 y 17) ante una indebida aplicación retroactiva de las normas tributarias como pretende la AFIP…
No puede perderse de vista que el planteo formulado por el actor relativamente a la residencia fiscal se sustenta en la incidencia que aquí proyecta el convenio para evitar la doble imposición firmado entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay -aprobado mediante la ley 26758-, que en términos constitucionales cuenta con jerarquía superior a las leyes (art. 75, inciso 22, primer párrafo, de la ley Fundamental)” .
Se le ordena en ese voto que la AFIP no intime ni ejecute en sede administrativa o judicial sumas en concepto del Aporte o emita certificados de deuda presuntos o embargos preventivos, por el plazo de seis meses o hasta el dictado de la sentencia definitiva, lo que ocurra primero, con una caución de $ 20.000.000 en depósito en efectivo, o en bonos, títulos de la deuda pública, seguro de caución o bienes embargables, según la decisión que tome el Juez de primera instancia. El voto de la mayoría confirma el rechazo de la cautelar, pero es una postura para considerar llegada la sentencia de fondo.
Por el contrario, la Cámara Federal de Mendoza tuvo una actitud distinta en el supuesto del caso analizado anteriormente en una situación de hecho similar. El Juzgado Federal de San Juan N° 2, con una contracautela de $ 20.000.000 había hecho lugar en forma parcial a la medida cautelar ordenándole a la AFIP que se abstenga de aplicar el artículo 5 de la ley 27605 que regula la alícuota del Aporte Solidario sobre los bienes situados en el exterior.
La Cámara, para confirmar la medida cautelar sobre los bienes del exterior, tuvo en cuenta el informe acompañado por la actora en donde surgen las rentas de los bienes producidos en el exterior y el pago que corresponde hacer en concepto del Aporte Solidario. Tomando el informe contable aportado se evidencia que “…absorbe un 827% de la renta producida por esos bienes, vale decir, la totalidad de la renta y mucho más. Con tal prueba se considera prima facie acreditada la confiscatoriedad de la parte del aporte que aplica a bienes en el extranjero y la consiguiente verosimilitud del derecho”.
Lo que sí es interesante es que la Cámara toma como válido para conceder la medida cautelar ese informe contable, pero indicando que “…estamos examinando únicamente la verosimilitud del derecho a los efectos de la concesión de una medida cautelar, dejando a salvo que, para el reconocimiento definitivo del derecho, sí hará falta la producción de una pericia contable”.
Doctrina Tributaria (DTE). Accedé al artículo completo
Esta doctrina forma parte de la publicación Doctrina Tributaria, si sos suscriptor podés acceder al texto completo acá
¿Aún no sos suscriptor?
Si no sos suscriptor podés ACCEDER SIN COSTO a esta doctrina haciendo clic acá o en la imagen debajo
