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Características del teletrabajo y su proyección en la nueva ley 27555

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SANTIAGO FERNÁNDEZ MADRID

El autor trata sobre las características de la ley sancionada por el Congreso de la Nación que regula el teletrabajo.

El actual escenario de pandemia ha acelerado -más allá de la coyuntura- la implementación del teletrabajo en el marco de las relaciones laborales.

El teletrabajo, como tal, es una forma de organizar el trabajo realizado a distancia mediante el uso de las denominadas Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs), en el domicilio del trabajador o en otro elegido por éste, siempre que sea ajeno al del empleador.

Por ello, el teletrabajador podrá ser dependiente o autónomo, según la prestación se realice en situación de subordinación, esto es, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro, o bien, que no reúna estas características.

Encontrándose esas notas tipificantes, que es lo que aquí interesa, se aplica la ley de contrato de trabajo y, por ello, el denominado teletrabajador es un trabajador dependiente que tiene los mismos derechos y obligaciones que el trabajador presencial.

Es claro que no se trata de una nueva clase de trabajo, sino de una forma en que se ejecuta y organiza el trabajo realizado a distancia mediante el uso de las TICs. De ello, pueden extraerse tres características esenciales que tiene esta modalidad de trabajo:

– Se realiza a distancia.

– El uso intensivo de las técnicas informáticas y de comunicación.

– Es un modo de organización y ejecución de la actividad laboral.

Antes de su regulación expresa, el Ministerio de Trabajo avanzó en acciones de capacitación y en brindar un marco jurídico mínimo al teletrabajo.

Así, por ejemplo, se creó en el año 2003 la Comisión de Teletrabajo, con la finalidad de generar un espacio de encuentro y de diálogo entre el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y los diferentes sectores de la sociedad y de difundir esta modalidad como un instrumento de mejora de la calidad laboral e inclusión social y mejora de las condiciones de empleabilidad. Dicha Comisión tenía, además, la misión específica de desarrollar un Proyecto de Ley de Teletrabajo en Relación de Dependencia, que fue elevado al Congreso en 2007 pero perdió estado parlamentario.

Se realizó un “Programa Piloto de Seguimiento y Promoción de Teletrabajo en Empresas Privadas”, como primer programa piloto de teletrabajo para empresas, en el que participaron, entre otras, YPF, Telecom, Cisco. Luego, a través de la resolución (MTEySS) 595/2013 se creó el Programa de Promoción del Empleo en Teletrabajo (PROPET), por el cual las empresas, una vez aprobada la solicitud, firman un convenio de adhesión en el que se establecerán las condiciones de participación y las pautas específicas que deberán contener los contratos individuales.

La OIT, por su parte, dictó el convenio 177 sobre trabajo a domicilio -ratificado por L. 25800- que contempla todo tipo de trabajo a distancia, entre los que incluye el teletrabajo, que promueve la igualdad de condición de este tipo de trabajadores con respecto a los presenciales.

Aquí vale aclarar que, en cuanto “trabajo a domicilio”, no resulta aplicable el Estatuto del trabajo a domicilio (L. 12713), pues este tiene como objeto regular otro tipo de situaciones que eran las existentes cuando se sancionó esa norma en 1941 y que modificó a su vez otra de 1918. Sus disposiciones son inaplicables a esta forma de organización y ejecución del trabajo, ya que, por ejemplo, en el teletrabajo el contralor del empleador puede ser constante. En cambio, en el trabajo a domicilio hay un control inicial y final, pero no intermedio, es decir, desde que se inicia el trabajo hasta que acaba; el teletrabajador elige libremente el lugar de prestación de tareas y, en el trabajo a domicilio, la elección del lugar la puede hacer el empleador. Y la utilización de las TICs, por cierto, no es una característica de la actividad regida por el estatuto mencionado. El teletrabajo puede considerarse una especie de trabajo a domicilio, pero no por ello, como se vio, se le aplican sus disposiciones.

De los antecedentes señalados pueden extraerse varias características esenciales inherentes al teletrabajo, así como otras que deberían considerarse para una adecuada implementación:

Voluntariedad: así, el teletrabajo puede formar parte de la descripción inicial del puesto de trabajo o incorporarse de forma voluntaria más tarde. Si no forma parte de la propuesta inicial, la oferta de teletrabajo posterior puede ser aceptada o rechazada por el trabajador, ya que, si bien el poder de dirección, coordinado con el carácter dinámico de la relación de trabajo, justifica la existencia del ius variandi, este debe ser ejercido de forma tal que no agravie al trabajador, quien, en términos del artículo 66 de la LCT, podrá optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas a través de un procedimiento sumarísimo.

Reversibilidad: esto es, la vuelta al trabajo presencial en los locales o sedes de la empresa a pedido del trabajador, ya sea por cuestiones personales, psicológicas o por la propia naturaleza del trabajo. Esto se explica porque el cambio de modalidad presencial a teletrabajo conlleva una necesaria adaptación y aprendizaje, tanto del teletrabajador como del grupo familiar, además de la capacitación que se le debe dar a aquel y a su superior jerárquico, que es quien debe articular las tareas y las instrucciones dentro del organigrama empresarial.

Igualdad de derechos: pues, como ya fuera señalado, tratándose de una forma en que se ejecuta y organiza el trabajo realizado a distancia, el teletrabajador tiene los mismos derechos que sus compañeros que trabajan de manera presencial.

Igualdad de acceso a la información y de oportunidades de desarrollo, pues la circunstancia de que el teletrabajador no esté presente en la empresa no puede conducir a marginarlo del acceso a la información y de las oportunidades de crecimiento con las que cuentan los trabajadores presenciales.

– Posibilidad de que esta modalidad de trabajo se implemente de manera mixta, es decir, que el telebrabajo pueda ser a tiempo total o parcial. Lo ideal sería que algunos días fueran por teletrabajo y otros de manera presencial. De esta manera se evita que el teletrabajador se desligue de la organización de la empresa y deje de compartir el sentimiento de pertenencia con esta, además de la necesaria adaptación a la nueva modalidad.

Jornada de trabajo: la carga de trabajo y demás criterios en cuanto a resultados del teletrabajador serán iguales a los de los trabajadores comparables que se desempeñan en la sede o locales de la empresa; sin perjuicio, claro está, de que el teletrabajo conlleva una mayor flexibilidad en la administración de las horas y no tendrá que coincidir necesariamente con la franja horaria de los trabajadores presenciales (sí la misma cantidad de horas).

Controles y privacidad: los controles no deben violar el derecho a la privacidad del teletrabajador, debiendo siempre preservar la inviolabilidad del domicilio. Por ello, cualquier control deberá ser notificado con antelación.

Derecho a la desconexión, pues la circunstancia de que el trabajo se realice desde el hogar -o desde el domicilio elegido por el trabajador- de ninguna manera implica que este tenga que estar conectado de manera permanente, con el estrés y desgaste que ello trae aparejado. Es decir: no puede haber por parte del empleador exigencia de trabajo alguna que implique la continuidad de la conexión.

Herramientas de trabajo: los elementos de trabajo los debe aportar el empleador, ya que, de lo contrario, el trabajador debería disponer de los medios de producción y afrontar los gastos que están en cabeza de aquel (luz, gas, conectividad), alterando de tal forma la ecuación entre capital y trabajo, en la que uno aporta los medios de producción y el otro su fuerza de trabajo.

Dadas las características señaladas, podrían dejarse por escrito las particularidades de esta modalidad, ya que, si bien el teletrabajador tiene los mismos derechos y obligaciones que tiene cualquier empleado que trabaja de manera presencial en la empresa, hay -como se señaló- particularidades que deberían dejarse asentadas en un convenio entre las partes, en el que se debería indicar:

– La voluntad del trabajador para realizar sus tareas bajo la modalidad de teletrabajo.

– La jornada de trabajo y habitualidad, esto es, si la prestación será mixta (presencial y teletrabajo).

– Derecho a la desconexión.

– Plazo de esta modalidad y la posibilidad de que varíe por una modalidad presencial, preavisando con la debida antelación tal circunstancia.

– A los efectos de la cobertura por accidentes de trabajo, se debería especificar qué traslados realiza el empleado hacia la empresa o por trámites para la empresa.

En este punto, la SRT dictó la resolución 1552/2012 -dejada sin efecto transitoriamente por la R. (SRT) 21/2020 mientras dure la actual emergencia sanitaria-, que estableció las condiciones que deberán cumplirse en el teletrabajo:

– El empleador deberá notificar a la ART la localización de los teletrabajadores, indicando: nómina de trabajadores con sus datos personales; lugar y frecuencia de teletrabajo (cantidad de días a la semana); posición o tareas (administrativas, ventas, otras).

– Entrega al trabajador de elementos de seguridad: silla ergonómica, matafuegos, botiquín de primeros auxilios, almohadilla para el mouse, manual de seguridad.

– El empleador, previo consentimiento del trabajador y notificando fecha y hora de visita, puede verificar las condiciones del lugar determinado por el trabajador para la ejecución de su tarea, acompañado por un técnico de la ART.

La modalidad de teletrabajo aporta ventajas evidentes tanto para los trabajadores como para los empleadores.

A los trabajadores, les permite ahorrar tiempo y costos en transporte y alimentación al evitar el desplazamiento entre el domicilio y el trabajo; mayor disponibilidad y aprovechamiento de su tiempo, permitiéndoles conciliar la vida familiar y social; optimizar el tiempo de trabajo; es de mucha utilidad para mujeres embarazadas o en período de lactancia (incluso permitiría una reducción del acogimiento al período de excedencia, ya que posibilitaría conciliar la atención y cuidado familiar con las tareas sin pérdida del salario) y para trabajadores con niños pequeños; favorece la inclusión de personas con discapacidad; se eliminan prácticamente los accidentes in itinere. En cuanto a la reducción del estrés como aparente ventaja, esta lo será en la medida en que la desconexión del trabajador sea completa; caso contrario, esa aparente ventaja se transformaría en una clara desventaja para la salud del trabajador.

Es interesante reparar en la resolución (MTEySS) 239/2013, en cuanto contempla utilizar el teletrabajo como una modalidad de conservación del empleo para los trabajadores que se encuentran en el período de conservación del puesto luego de una enfermedad o accidente inculpable, y que no puedan retornar a sus tareas habituales, otorgando además beneficios de crédito fiscal para el empleador.

A los empleadores, les permite la reducción de costos en infraestructura; el incremento de la productividad; optimizar el trabajo; disminuir el ausentismo.

También hay un beneficio potencial para el medioambiente, ya que, al evitarse los traslados, habrá una menor emisión de gases contaminantes, menor consumo de energía, menor utilización del transporte público así como disminución del tránsito vehicular.

Pero esta modalidad también puede presentar aspectos negativos para ambas partes de la relación, que deberían encontrar su cauce durante su desarrollo.

Así, para el trabajador, pueden presentarse problemas psicosociales relacionados con la dificultad para establecer límites entre la vida laboral y familiar; con el aislamiento, al no compartir tiempo o herramientas de la empresa con sus compañeros; dificultades para evacuar las dudas que le pudiera generar la realización de las tareas; menor identificación o sentido de pertenencia con la empresa; extensión de horarios que se genera usualmente al teletrabajar; dificultades para mantener la continuidad de una carrera en la empresa como consecuencia de la desvinculación presencial; atomización de la fuerza laboral que debilitaría los vínculos que unen al trabajador con la empresa, lo que además afecta la solidaridad entre pares.

Para el empleador, pueden presentarse problemas en relación con el control de presentismo; al cumplimiento de órdenes durante la realización del trabajo, pudiendo quedar limitado el control a la valoración del trabajo en función de los resultados; además, esas facultades de dirección y control también pueden verse limitadas pues, tratándose del domicilio del trabajador, deberá respetar su intimidad y privacidad.

La nueva ley 27555 de Teletrabajo, sobre la base de los antecedentes y algunas de las características señaladas tiene como puntos centrales los siguientes:

– Limitación de la jornada laboral.

– Derecho a la desconexión digital.

– Voluntariedad.

– Reversibilidad.

– Las herramientas de trabajo deben ser otorgadas, mantenidas y eventualmente reparadas por el empleador.

– Compensación de gastos.

– Contempla derechos sindicales y el deber de registrarse en el Ministerio de Trabajo.

– Derecho a la intimidad y protección de datos.

– Seguridad e higiene.

– Tareas de cuidados (derecho a horarios compatibles con los trabajos de cuidados para las personas que tienen a cargo hijos menores y/o personas con discapacidad o mayores dependientes).

El objeto de la ley, conforme reza el artículo 1 del proyecto señalado, es: “establecer los presupuestos legales mínimos para la regulación de la modalidad de teletrabajo en aquellas actividades que, por su naturaleza y particulares características, lo permitan. Los aspectos específicos se establecerán en el marco de las negociaciones colectivas”.

Como se aprecia, se trata de establecer un piso mínimo de derechos, derivando en las negociaciones colectivas los aspectos particulares inherentes a cada actividad.

El artículo 2 de la ley incorpora al Título III de la LCT la modalidad de Contrato de Teletrabajo en el Capítulo VI, agregando el artículo 102 bis, que brinda una definición de teletrabajo en sintonía con los artículos 21 y 22 de la LCT.

El artículo 3 establece la igualdad de derechos y obligaciones entre teletrabajadores y trabajadores presenciales, con especial referencia a la intangibilidad de la remuneración que percibían o percibirán bajo la modalidad presencial.

El artículo 4 determina la obligatoriedad de pactar la jornada laboral por escrito en el contrato de teletrabajo, debiéndose respetar los límites legales y convencionales. Y establece que los software y plataformas que deben registrarse de acuerdo al artículo 18 prevean la desconexión una vez finalizada la jornada.

Esta última parte del artículo guarda correlato con el derecho a la desconexión y a no ser contactado fuera de su jornada laboral, establecida en el artículo siguiente, donde se aclara expresamente que el trabajador no podrá ser sancionado por hacer uso de este derecho. Además, se establece la prohibición al empleador de exigirle la realización de tareas ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.

Evidentemente, se trata de evitar abusos en la extensión de la jornada, circunstancia que, de producirse, podría repercutir en la salud del trabajador y en su vínculo familiar.

Lo que ocurre es que el teletrabajo requiere de un gran autocontrol y exige establecer con precisión una rutina de trabajo (hay que pensar que el teletrabajo se inserta dentro de la vida familiar, debiéndose adaptar un ambiente del hogar para destinarlo a la realización de las tareas). Y, si bien la duda podría plantearse ante una urgencia que requiera una acción o comunicación impostergable, que no encontraría solución porque el mismo software implementado impediría la conexión, lo cierto es que no puede dejarse abierta una puerta para favorecer abusos en la extensión de la jornada y que, en definitiva, no haya una desconexión completa.

No es extraño que el empleador -en cualquier actividad y bajo cualquier modalidad- remita algún correo electrónico o comunicación fuera de la jornada, que podrá ser leído o no, pero lo que se busca es que ello no se vuelva una costumbre y que le permita al trabajador no permanecer pendiente de tales comunicaciones.

El artículo 6 regula las tareas de cuidados familiares. Establece que los teletrabajadores que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de menores de 13 años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con ellos y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada.

Esta saludable disposición, que innova incorporando en la legislación laboral las tareas de cuidados de manera equitativa, sin distinción de géneros, es consecuencia también de la pregonada conciliación entre trabajo y familia, que es uno de los aspectos en que los diferentes actores sociales han coincidido en señalar como una de las “ventajas” del teletrabajo.

La norma presume discriminación y, por ende, son aplicables las previsiones de la ley 23592 que abarca cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización del empleador que lesione estos derechos.

En la parte final, deja librado a las negociaciones colectivas el establecimiento de pautas específicas para el ejercicio de este derecho.

El artículo 7 determina la voluntariedad de esta modalidad para quien se desempeña como trabajador presencial y pasa a la modalidad de teletrabajo.

Ello así pues, tal como ya fuera señalado, el empleador no podría alterar las modalidades esenciales del contrato de trabajo pactadas, sin incurrir en un ejercicio abusivo del ius variandi.

El artículo 8 establece la reversibilidad, esto es, la posibilidad de regresar a la condición anterior en el caso del trabajador presencial que pasó a teletrabajar, así como la posibilidad de que quien pactó la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación cambie a la modalidad presencial.

El tratamiento que se le da a uno y otro es distinto.

Así, en el primer supuesto, el trabajador puede revocar el consentimiento en cualquier momento de la relación, teniendo obligación el empleador de otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado o, en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, salvo que por motivos fundados resulte para el empleador de imposible cumplimiento El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber de ocupación previsto en el artículo 78 de la LCT. La negativa del empleador dará derecho al trabajador a considerarse en situación de despido, o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas.

Nada dice la norma de un plazo de preaviso para ejercer esta opción por parte del trabajador, lo que parecería razonable incluir atendiendo a la facultad de organización que posee el empleador.

En el segundo supuesto, esto es, cuando se pacta la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación, la determinación de las pautas para el cambio a la modalidad presencial se deja en manos de la negociación colectiva de cada actividad.

El artículo 9 establece que el empleador debe proporcionar los elementos de trabajo -hardware, software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas; y, si las herramientas son aportadas por el trabajador, deberá compensarlo económicamente por su uso, de acuerdo a lo que se establezca en la negociación colectiva.

Queda también en cabeza del empleador las reparaciones, reemplazos de equipos y/o software para el normal desarrollo de las tareas, no pudiendo afectar el tiempo que demande el cumplimiento de esta obligación el derecho a continuar percibiendo la remuneración habitual.

El trabajador, por su parte, será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por el empleador, evitando que estos sean utilizados por otras personas, pero no será responsable por el desgaste normal producido del uso o del paso del tiempo.

El empleador, conforme el artículo 10, deberá compensar al trabajador los mayores gastos de conectividad y/o consumo de servicios que este deba afrontar, conforme a lo que se determine en la negociación colectiva respectiva. Y tendrá a su cargo la capacitación en el uso de nuevas tecnologías, que podrá brindar conjuntamente con la entidad sindical respectiva y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, sin que ello implique una mayor carga de trabajo (art. 11).

Los artículos 12 y 13 garantizan los derechos colectivos; se los asimila a los trabajadores presenciales y se establece que la representación sindical será ejercida por la asociación sindical de la actividad respectiva.

El artículo 14 establece que la higiene y seguridad será materia de regulación por parte de la Autoridad de Aplicación para garantizar una protección adecuada. Además, que la Autoridad de Aplicación determinará la inclusión de las enfermedades causadas por esta modalidad, dentro del listado previsto en el artículo 6, inciso 2), de la ley 24557.

El artículo 15 determina que los sistemas de control del empleador no pueden ser violatorios de la intimidad del trabajador y la privacidad de su domicilio. La implementación deberá contar con la debida participación sindical a fin de dejar a salvo estos derechos.

El artículo 16, con el fin de garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por el trabajador, prohíbe el uso de sistemas de vigilancia que afecten la intimidad del trabajador.

El artículo 17 establece que, cuando las prestaciones bajo la modalidad de teletrabajo sean transnacionales, se aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable al teletrabajador Y, si se contratan extranjeros no residentes en el país, se requerirá la autorización previa de la Autoridad de Aplicación. Además, los convenios colectivos, de acuerdo a la actividad respectiva, deberán establecer un tope máximo para estas contrataciones.

La disposición del artículo 17, en realidad, viene a complementar lo establecido en el artículo 3 de la LCT, pues esta última norma tiene un alcance limitado al contemplar solo dos situaciones: la del contrato de trabajo celebrado en el país y la del contrato de trabajo celebrado en el extranjero, pero cuando uno y otro se ejecuten en el territorio de la República Argentina. Pero no da una solución para el contrato celebrado en el país para ejecutarse en el extranjero.

Ahora, de acuerdo a la redacción del artículo 17, al teletrabajador, ya sea que fuera contratado en el país o fuera de él pero que realiza sus tareas en el extranjero, se le aplicará la ley del lugar de ejecución de las tareas o la del domicilio del empleador, según sea más favorable al trabajador.

Será, además, materia de negociación colectiva establecer el número máximo de trabajadores extranjeros no residentes en el país que podrá contratar cada empresa local; y para su contratación se deberá requerir autorización previa a la Autoridad de Aplicación.

Conforme al artículo 18, la Autoridad de Aplicación de la ley -que entrará en vigencia noventa días después de la finalización del ASPO (art. 19)- será el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, quien deberá dictar la reglamentación respectiva dentro de los noventa días.

Como se puede apreciar, se trata de una ley que establece un marco jurídico mínimo de derechos, pero que, a mi juicio y a fin de evitar futuras controversias, debió tratar varias cuestiones cuya puesta en práctica delegó en los convenios colectivos de trabajo.