La eliminación de la patología como presunta enfermedad profesional no listada para la gran mayoría de los trabajadores en relación de dependencia.

Introducción

El avance y las mutaciones de esta tremenda enfermedad, desde hace ya casi dos años, han cambiado al mundo y (obviamente) nos ha cambiado a nosotros de muchas formas.

Uno de los campos en el que los cambios han repercutido notablemente es en el mundo del trabajo y la seguridad social.

Las políticas sanitarias (realmente erráticas en su conjunto) han influido notablemente en el campo laboral. Si la influencia del COVID se dejó sentir, las decisiones en materia sanitaria también hicieron lo suyo.

Esto se revela, por ejemplo, en el tema que vamos a abordar en este breve trabajo y que se refiere a la consideración del flagelo, ya bien como enfermedad profesional o como enfermedad inculpable.

Lo adelantamos ahora: en este año 2022 que estamos ya transitando las modificaciones operadas y el nuevo panorama son realmente complejos y han mostrado un retroceso frente a la situación anterior.

Vamos a desarrollar el tema.

El COVID-19 como enfermedad profesional

El decreto 367/2020 (BO: 14/4/2020) dispuso que la enfermedad COVID-19, producida por el coronavirus SARS-CoV-2, se consideraría -presuntivamente- una enfermedad de carácter profesional -no listada-, en los términos del apartado 2.b) del artículo 6 de la ley 24557, respecto de aquellos trabajadores dependientes excluidos del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el decreto 297/2020 y sus normas complementarias (o sea: mediante dispensa legal), y con el fin de realizar actividades declaradas esenciales, mientras se encontrara vigente la medida de aislamiento dispuesta por esa normativa, o sus eventuales prórrogas.

Tratamiento diferencial tuvo el grupo de los trabajadores de la salud y de los miembros de fuerzas policiales federales y provinciales que cumplieran servicio efectivo. En estos casos, la declaración de enfermedad profesional no listada se mantenía hasta los 60 días posteriores a la finalización de la emergencia sanitaria dispuesta por el decreto 260/2020, sin perjuicio de que, también para estos, se aplicaron las disposiciones de los artículos 2 y 3 del decreto; es decir, lo que se refiere a la determinación de enfermedad no listada por parte de los mecanismos de la ley 24557 (comisiones médicas). Esta última disposición proviene (en esos términos) de la modificación producida por el decreto 875/2020 (BO: 7/11/2020).

Por el decreto 39/2021 (BO: 23/1/2021), se produjo una modificación de lo anterior, ya con vigencia para el año 2021.

En realidad, este decreto tuvo por objeto prorrogar las indemnizaciones incrementadas del decreto 34/2019, pero, complementariamente, estableció que por el término de 90 días corridos, contados a partir de la vigencia del decreto (la vigencia fue a partir del 23/1/2021), se seguiría considerando a la enfermedad COVID-19 de carácter profesional “no listada”, pero en este caso (muy importante), respecto de la totalidad de los trabajadores dependientes incluidos en el ámbito de aplicación personal de la ley 24557 sobre riesgos del trabajo y que hayan prestado efectivamente tareas en sus lugares habituales fuera de su domicilio particular.

En realidad, recién a partir de enero de 2021 se consideró a este virus como enfermedad no listada respecto de la totalidad de los trabajadores.

El decreto 39/2021 repitió la situación del grupo de trabajadores de la salud y de miembros de fuerzas de seguridad federales o provinciales que cumplieran servicio efectivo y durante el plazo indicado por el artículo 4 del decreto 367/2020 (anteriormente explicado); por ello, la Comisión Médica Central (CMC) debería entender que la contingencia guardaba relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demostrara, en el caso concreto, la inexistencia de este último supuesto fáctico.

Estas medidas se prorrogaron en el tiempo, siendo la última de ellas la dispuesta por el decreto 413/2021 (BO: 28/6/2021), que dispuso la extensión de estas medidas hasta el 31/12/2021.

En las postrimerías del año 2021 se generan y publican dos normas muy importantes relacionadas con los temas en análisis.

El decreto 867/2021 (BO: 24/12/2021) extendió la vigencia de la emergencia sanitaria decretada oportunamente por el decreto 260/2020 hasta el 31/12/2022; es decir, por todo el año 2022 seguirá existiendo (por lo menos normativamente) la emergencia sanitaria, dispuesta originalmente por el mentado decreto 260/2020, con todo lo que ello supone.

En lo que parece importante para estos temas, el artículo 2 del decreto 260/2020 resulta modificado, ampliando en forma muy concreta las facultades del Ministerio de Salud para disponer las recomendaciones y medidas a adoptar a fin de mitigar el impacto sanitario de la pandemia por COVID-19, según el contexto epidemiológico, sanitario y de avance de la campaña de vacunación.

Quiere decir que, en base a estas facultades genéricas, el Ministerio de Salud puede dictar normas generales y obligatorias sobre cuestiones atinentes a la emergencia sanitaria.

El mismo decreto modificado muestra ahora las medidas en virtud de las situaciones que se afrontan y seguramente se irá modificando a partir de las situaciones que se vayan dando en torno al devenir de esta cruenta enfermedad.

Por otra parte, el mismo día 24/12/2021 se publica el decreto 886/2021. Este es el que produce las modificaciones importantes en lo que nos interesa destacar.

En realidad, el decreto 886/2021 extiende la vigencia del decreto 34/2019 (indemnización incrementada) por el plazo de 6 (seis) meses a partir del 1/1/2022, estableciendo una suerte de reducción de los montos hasta el 30/6/2022, pero lo importante es lo que no dice: no reitera, ni retoma lo que había establecido el decreto 39/2021, en cuanto al COVID como enfermedad no listada respecto de los distintos grupos, tal cual lo había enunciado dicha norma.

Pero observemos que esta “omisión” no es tal; está totalmente orientada y, según veremos, reafirmada por la misma Autoridad de Aplicación en la materia (la Superintendencia de Riesgos del Trabajo).

En resumen: a partir del 1/1/2022 el COVID-19 ha dejado de ser una enfermedad profesional no listada en el marco de la ley 24557 para la casi totalidad de los trabajadores; decimos casi totalidad, porque sigue considerándose no listada para el grupo de trabajadores de la salud y de los miembros de fuerzas de seguridad federales o provinciales que cumplieran servicio efectivo, dado que, respecto de ellos, como había quedado dispuesto por los decretos 367/2020 y 39/2021, se extenderá -tal consideración- hasta los 60 (sesenta) días posteriores a la terminación de la emergencia sanitaria.

Como la emergencia sanitaria se prorrogó hasta el 31/12/2022, respecto de este grupo especial, la categorización de la enfermedad COVID, como profesional no listada, se extenderá hasta el último día de febrero de 2023.

Pues entonces, ¿cómo queda considerada la enfermedad COVID-19 para la mayoría de los trabajadores?

La respuesta es: se considera a la enfermedad a partir del 1/1/2022 como “enfermedad inculpable” en los términos de los artículos 208 a 212 de la ley de contrato de trabajo (LCT). Esto es importantísimo y lo abordaremos en el próximo punto.

El COVID como enfermedad inculpable

A partir del 1/1/2002 (en virtud de lo ya explicado) deben atenderse los casos de la enfermedad de acuerdo con lo que expresa el artículo 208 de la LCT, en tanto cada enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres (3) meses si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco (5) años, y de seis (6) meses si fuera mayor.

En los casos en que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis (6) y doce (12) meses, respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco (5) años.

La remuneración, que en estos casos corresponda abonar al trabajador, se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador.

Si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esta parte según el promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de servicios, no pudiendo la remuneración del trabajador enfermo o accidentado ser inferior, en ningún caso, a la que hubiese percibido de no haberse operado el impedimento.

Las prestaciones en especie que el trabajador dejare de percibir como consecuencia del accidente o enfermedad serán valorizadas adecuadamente.

Es muy distinta esta situación tanto para el trabajador como para el empleador.

Al no estar cubierta la enfermedad por el Régimen de Riesgos del Trabajo, como era hasta el 31/12/2021, el empleador se debe hacer cargo del pago de las remuneraciones, tal y como indica el artículo 208 de la LCT.

Obviamente con el altísimo nivel de ausencias, producto del importante incremento de casos en estos momentos, las empresas deben afrontar los salarios sin prestación laboral, con lo que ello implica también en la marcha concreta de los negocios, ya sean actividades comerciales, industriales o de servicios.

Ahora bien, ¿cómo se debe proceder?

El artículo 209 de la LCT expresa en forma clara que el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad y del lugar en el que se encuentra en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por -en este caso- causa del COVID-19.

Mientras no la haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente, salvo que la existencia de la enfermedad, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada. En este caso, la acreditación está clara por todas las normas sanitarias dictadas y conocidas.

El artículo 210 de la LCT determina que el trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador; es decir, en estos casos, y como se trata de una enfermedad -en principio inculpable-, es altamente recomendable que el empleador someta al trabajador a las revisaciones médicas pertinentes para satisfacer su facultad. Esto también es muy importante.

¿Puede haber casos en que se pueda considerar que la enfermedad no es inculpable? O mejor dicho: ¿hay culpabilidad del trabajador en su ocurrencia?

Si, cabe la posibilidad. La culpabilidad del trabajador por imprudencia, negligencia o, en todo caso, dolo, transforma el criterio de enfermedad inculpable y puede generar la posibilidad de pérdida del beneficio que irroga el artículo 208 y complementarios; hasta se puede perder el precepto de la buena fe, con las consecuencias que de ello emergen.

En estos casos, habrá que evaluar si el trabajador fue consecuente con las medidas sanitarias que están establecidas por las normas COVID en general y en especial para cada tramo de situación. Recordemos que la emergencia sanitaria está más presente que nunca y prorrogada hasta el 31/12/2002.

En cada caso es una cuestión de hecho y prueba.

La posición de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo

Se ha dado a conocer, mediante un comunicado de prensa fechado el 14/1/2022, la posición de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) en la misma línea que lo aquí descripto.

En los párrafos más importantes, a los efectos del tratamiento, sin reconocer el importante problema que genera la falta de consideración de la enfermedad como profesional no listada, expresa:

“…Hoy, si bien se verifica que continúan los contagios, el peso de los conocimientos adquiridos durante todo este período permite afirmar que, mientras en un contexto de aislamiento social resultaba razonable considerar a la enfermedad producida por el coronavirus como presuntivamente de carácter profesional, al eliminarse las restricciones de circulación y permitirse la mayor parte de las actividades de tipo social (que se sabe son especialmente propicias a la propagación del virus), la aplicación de esta presunción a cualquier ámbito laboral carece de justificación al verse notoriamente reducida la probabilidad de aseverar indubitablemente, con una base científica de certeza razonable, que el contagio se produjo en el lugar de trabajo…”.

Por supuesto (y también lo destaca el comunicado de prensa), en la medida en que el trabajador entienda que le corresponde el derecho a las prestaciones del régimen de riesgos del trabajo y quisiera reclamar en consecuencia, por supuesto lo podría hacer.

El criterio sustentado por el Poder Ejecutivo Nacional de que esta variante del Coronavirus es enfermedad profesional solo para un grupo expuesto deja de tener consistencia jurídica.

Para ello, debería articular su reclamo mediante el trámite administrativo establecido por el decreto de necesidad y urgencia 1278/2000 y reglamentado más recientemente, en el marco de esta emergencia sanitaria, por la resolución (SRT) 10/2021 (BO: 16/3/2021).

El Estado Nacional, teniendo en cuenta todos los conflictos que se puedan presentar, y ante el incremento importantísimo de los casos, debería rever las medidas sanitarias-laborales y producir la prórroga de la enfermedad COVID-19 como enfermedad profesional, al amparo de las normas del régimen de riesgos del trabajo de la ley 24557 (y sus modificaciones).

Reiteramos, el Estado Nacional debería rever su postura al respecto.

COVID-19: ¿enfermedad profesional o enfermedad inculpable?