202004.03
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La prohibición para despedir y suspender – RICARDO IGNACIO ORLANDO

La prohibición para despedir y suspender - RICARDO IGNACIO ORLANDO

Con motivo de la pandemia declarada en el mundo por el COVID-19, y en nuestro País la imprescindible declaración de la cuarentena, en principio, hasta el 12 de abril; y atento el dictado por parte del Poder Ejecutivo del DNU 329/2020 (BO 1.4.2020), se hace necesario hacer un nuevo análisis de toda la temática que rige la materia, en especial artículos 218 a 223 bis y 247 de la LCT.

Comenzaremos por el flamante decreto, que a nuestro criterio quizás esté cruzando límites impensados, como ser que se prohíben por sesenta días los despidos sin causa, o sea aquellos en que se paga la indemnización por antigüedad (hoy duplicada hasta el 12 de junio). Es de entender que los fundamentos sobre los cuales se basa esta norma de excepción son la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (artículo primero). Pero aún asi esta PROHIBICIÓN parece al menos discutible y a contramano de lo que se venía previendo.

En el artículo segundo no se habla (como estaba circulando) de suspensión de los citados artículos con más el 245 LCT sino que están PROHIBIDOS POR 60 DÍAS CONTADOS A PARTIR DEL 1.4.2020. Veamos: «…Prohíbanse los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial

En cuanto a las suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, se aplica en el artículo tercero , idéntica redacción, pero quedan exceptuados los casos previstos en el artículo 223 bis agregado a la LCT por la ley 24700, que renglones abajo explicamos.

El artículo cuarto establece que los despidos y suspensiones que se dispongan en violación a la norma, NO PRODUCIRÁN EFECTO ALGUNO, MANTENIÉNDOSE VIGENTES LAS RELACIONES LABORALES EXISTENTES Y SUS CONDICIONES ACTUALES.

Finalmente se determina que el decreto tendrá vigencia desde el 31 de marzo de 2020, fecha de publicación en un Boletín Oficial especial, pero prácticamente operativa desde el 1.4.2020.

Resumiendo entonces esta norma, por el momento solo quedaría vigente el despido con causa previsto en el artículo 242 LCT (obviamente hablamos de causa fundada y real).

A continuación repasaremos la temática referida a suspensiones y despidos por falta de trabajo o fuerza mayor, la cual reconoce hoy en día muy fuertes limitaciones, que en la práctica dejan reservadas estas suspensiones a situaciones muy puntuales, ya que en la mayoría de los casos se debe aplicar el procedimiento de crisis de empresa, el cual supone – paradójicamente – que los últimos balances de la empresas que pretendan usar esta herramienta, deben ser negativos , y no siempre ocurre así cuando de fuerza mayor se trate. Así nos encontramos que si no se sigue este procedimiento de crisis, las consecuencias tanto a nivel laboral como de recursos a la seguridad social, pueden ser graves para el empleador.

Veamos:

I. SUSPENSIONES POR FALTA DE TRABAJO O FUERZA MAYOR (artículos 219 / 220 / 221 L.C.T.):

a) falta o disminución de trabajo: Adelantamos que a nuestro criterio este supuesto no es el aplicable a la realidad actual generada por el COVID-19.

Mucho se ha hablado de la esencia de la figura. En principio, la causal no debe ser imputable al empleador y debe derivar de un hecho que afecta al mercado e impacta a la empresa. Se debe empezar por el personal menos antiguo. Así, la jurisprudencia no la consideró en caso de crisis económica general que determina recesión industrial, ni por caída de ventas o aumento de stock, ya que todo esto es previsible e integra el «riesgo empresario».

Como se aprecia, siempre puede haber problemas entre los actores sociales, aunque para reclamar el pago de salarios el trabajador primero debe impugnar la causa de la suspensión. Su duración es de hasta TREINTA DÍAS POR AÑO y si se excede este tiempo el dependiente podrá darse por despedido y/o reclamar salarios devengados.

b) fuerza mayor: Esta sería la opción a aplicar por una PANDEMIA.

Responde a pautas más vinculadas al Código Civil. Son los hechos imprevistos (un terremoto, una inundación, una revolución o una pandemia) o que previstos no se han podido evitar y que afectan a la operatoria productiva de un empleador por lo que cae la obligación de dar ocupación (artículo 78 L.C.T.). COMPLEMENTA ESTO QUE EN EL CASO QUE NOS OCUPA HOY, ES EL PROPIO ESTADO QUIEN NO PERMITE QUE LA GENTE CONCURRA A SU TRABAJO, MAS ALLÁ QUE EVENTUALMENTE PUEDA TRABAJAR DE SU CASA, PAUTA ESTA APLICABLE SOLO A CIERTAS ACTIVIDADES. Se trata de una causal de suspensión con origen INTERNACIONAL y NACIONAL de envergadura catastrófica. Bien dice GRISOLIA «….QUE SI EL ACONTECIMIENTO FUE IMPREVISIBLE E IMPLICA UN IMPEDIMENTO INSUPERABLE NECESARIAMENTE OPERA COMO EXIMENTE PARA EL EMPLEADOR, YA QUE EL RIESGO EMPRESARIO TAMBIÉN TIENE SUS LIMITES….»

La suspensión en este caso puede durar hasta SETENTA Y CINCO DÍAS EN EL AÑO y también se comenzará por el personal con menos antigüedad

NO OBSTANTE ESTA SUSPENSIÓN ESTA ESTA PROHIBIDA POR 60 DÍAS.

II. PAGOS DURANTE LAS SUSPENSIONES:

Analizaremos ahora qué pasa con la remuneración durante estas suspensiones: En principio no se reconoce pago alguno, de allí las prevenciones que toma la ley. Apreciemos por ejemplo, que en total NO PUEDEN EXCEDER LAS TRATADAS EN LOS TRES ARTÍCULOS DE NOVENTA DÍAS EN UN AÑO CONTADOS A PARTIR DE LA PRIMERA SUSPENSIÓN. Para que esto suceda, estas suspensiones deben ser notificadas en forma fehaciente, con indicación del motivo que la fundamenta y plazo de duración (artículo 218 LCT).

Sin embargo la Ley 24.700 (B.O. 14.10.1996) incorporó a la L.C.T. el artículo 223 bis que prevé la posibilidad de abonar alguna suma de dinero previamente pactada, individual o colectivamente, la cual será NO REMUNERATORIA (excepto para obra social y seguro de salud). Pero esto debe acordarse vía Ministerio de Trabajo con presencia gremial (el MTESS cita al sindicato de la actividad) y requiere la pertinente HOMOLOGACIÓN de la AUTORIDAD DE APLICACIÓN. De allí que muchas veces se «arreglan» figuras paralelas como algún pago voluntario-empresa o raciones de comida, previa aceptación de conformidad de los trabajadores de la suspensión. La presencia del Sindicato es imprescindible.

III. DESPIDOS POR FUERZA MAYOR O FALTA O DISMINUCIÓN DE TRABAJO (ART 247 LCT).

Este articulo debemos admitir en la práctica judicial no tiene aplicación hasta ahora. En general los jueces consideran que la fuerza mayor o la falta de trabajo están comprendidos dentro de llamado RIESGO EMPRESARIO. Como hemos señalado, ni las crisis económicas tanto a nivel local como a nivel mundial sucedidas en las últimas décadas, ni la falta de insumos importados necesarios para producir, por citar dos ejemplo, han sido aceptados por los jueces laborales como para justificar la aplicación del pago del cincuenta por ciento de la indemnización por antigüedad o despido (artículo 245 LCT).

De todos modos por efecto del decreto 329/2020 estos despidos están prohibidos hasta el 1.62020, en principio.

IV. PROCEDIMIENTO DE CRISIS DE EMPRESA:

Todo lo apuntado, quedaría subordinado a lo previsto en la Ley de Empleo 24.013 ya este procedimiento se debe aplicar cuando con una dotación de hasta 400 personas se despida o suspenda a más del 15% de los trabajadores o bien con una de 401 a 1000 se despida o suspenda a más del 10 % de la dotación.

El procedimiento de crisis de empresa, implica presentarse al Ministerio de Trabajo a negociar con el sindicato y por un lapso de tiempo promedio de 20 días. La ley no establece penalidades directas a quien no lo cumple, y se utiliza en casos de mucho personal en juego. Cabe el riesgo que, de no cumplirse el procedimiento y por futuros reclamos e intervención de Policía del Trabajo, se deban pagar los días de suspensión y además la AFIP reclamará las cotizaciones al sistema de la Seguridad Social.

PERO, PARA INGRESAR EN EL PROCEDIMIENTO DE CRISIS DE EMPRESA HAY QUE PRESENTAR LOS ÚLTIMOS TRES BALANCES CON RESULTADOS NEGATIVOS Y SE DA PARTICIPACIÓN DIRECTA AL GREMIO.(LEY 24013 DE EMPLEO, TÍTULO III, CAPÍTULO VI, ARTÍCULO 98 Y SIGUIENTES El procedimiento preventivo de crisis de empresas se encuentra regulado en el Título III, Capítulo VI, de la ley 24013, cuyo artículo 98 dispone lo siguiente: «Con carácter previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, que afectan a más del quince por ciento (15%) de los trabajadores en empresas menos de cuatrocientos (400) trabajadores, a más de diez por ciento (10%) en empresas de entre cuatrocientos (400) y mil (1.000) trabajadores, y a más del cinco por ciento (5%) en empresas de más de mil (1.000) trabajadores, deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis previsto en este Capítulo».)

DECRETO 328/1988: Cabe agregar que ya el DECRETO 265/2002 establecía , en su artículo 4, que cuando no se alcancen los porcentajes de trabajadores determinados en el artículo 98 de la ley 24013, los empleadores deberán cumplir con el procedimiento contemplado en el decreto 328/1988, careciendo de causa toda medida que se efectuare transgrediendo lo prescripto. El decreto citado dispone, en su artículo 1, que antes de suspender, reducir la jornada laboral o despedir por causas económicas, o falta o disminución de trabajo, al personal, el empleador debe comunicar la medida al Ministerio de Trabajo con una anticipación de 10 (diez) días de hacerla efectiva. Con igual anticipación debe entregar copia de la comunicación a la asociación con personería gremial que representa a los trabajadores afectados (art. 3).

No hay dudas que estamos ante una situación sumamente compleja y las soluciones no se ven fáciles, pero llegado el caso de prorrogarse la cuarentena más allá del 12 de abril, los problemas por la falta de actividad productiva se irán agravando. La cuarentena dictada por el Gobierno Nacional por ahora aparece como la salida más concreta y útil para evitar que los contagios lleguen a números impensables con las consiguiente perdidas de muchísimas vidas . Se trata de algo inédito en el planeta, por lo menos en los últimos cien años.