RICARDO I. ORLANDO
Con el Decreto 891/2020 (BO: 16/11/2020) y con vigencia desde el 27 de noviembre se prorroga por quinta vez la prohibición de efectuar despidos sin justa causa, y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días. De esta forma, la nueva prórroga estaría venciendo el 25 de enero de 2021. Recordemos que el anterior decreto 761/2020 vence el 26 de noviembre de 2020.
La medida, como es habitual, incluye también la prohibición de efectuar suspensiones con las mismas causales, quedando exceptuadas aquellas que se efectúen en los términos del artículo 223 bis de la ley de contrato de trabajo (LCT), en particular las que se concreten dentro de los acuerdos-marco celebrados entre sindicatos y empleadores, tal el caso de la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Unión Industrial Argentina (UIA).
Como en los decretos anteriores, los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de esta norma no producirán efectos jurídicos, por lo que se mantendrán vigentes las relaciones laborales existentes con todas sus condiciones.
Además, el decreto no aplica a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia. Esta previsión está vigente recién desde el decreto 624/2020, del 29/7/2020. Ello implica que el personal ingresado a partir de dicha fecha puede ser despedido con o sin causa. Destacamos que, respecto de la doble indemnización, la excepción estuvo vigente desde el primer decreto dictado al respecto, es decir, desde el decreto 34/2019, que ya preveía, en su artículo 4, que la norma no sería aplicada a las contrataciones celebradas con posterioridad a la vigencia del mismo.
Cabe recordar que los cuatro decretos anteriores de prohibición (D. 329/2020, 487/2020, 624/2020 y 761/2020) fueron muy cuestionados en materia de constitucionalidad, aunque el tema no pasó del nivel doctrinario, salvo algunos fallos en general a favor de sostener la prohibición.
Resumiendo, solo se podrá despedir por causas ciertas, concretas y que se puedan probar, es decir, que sean suficientes o bastantes a las exigencias de la injuria laboral descripta en el artículo 242 de la LCT, el cual resalta que la injuria por su gravedad no consienta la prosecución de la relación. No obstante lo dicho, serán los jueces quienes tendrán la última palabra.
En este marco (agreguemos la doble indemnización vigente hasta fin de año), se hace difícil no pensar en inconstitucionalidades, ya que lo primero que surge de esta verdadera “atadura laboral” es el cercenamiento de las facultades del empleador en materia de organización y dirección de su empresa, al inmovilizar características y condiciones esenciales y propias de la LCT 20744. El avanzar sobre derechos constitucionales esenciales rompiendo la ecuación de una relación laboral impropia no parecería ser la mejor solución, más allá de la emergencia sanitaria.
En materia de concepción de contrato de trabajo, el legislador optó por una estabilidad impropia, ya que, a diferencia de la Administración Pública, el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo en cualquier momento, siempre y cuando abone las indemnizaciones por preaviso (si no lo diera) y por antigüedad. La prohibición de despedir rompe con ese esquema que ya se veía agravado por el pago de una doble indemnización.
La estabilidad propia requiere para despedir causales previamente fijadas por la ley, y el empleador (léase el Estado) debe acreditarlas mediante la realización de un sumario administrativo previo. En la derogada ley 12637, que regulaba el Estatuto para el Personal Bancario, también se aplicaba la estabilidad propia, al igual que en la Administración Pública. Concretamente, en dicho ámbito no hay despido sin causa.
Por el contrario, la LCT 20744 (BO: 27/9/1974), con base en la ley 11729 (BO: 25/9/1933), que había modificado los artículos 154 a 160 del Código de Comercio (configurando así los diferentes institutos esenciales para la vida laboral), eligió el régimen de estabilidad impropia.
En el esquema gubernamental, la emergencia sanitaria generada por una pandemia fue el fundamento madre de estas medidas. Sin embargo, el tiempo transcurrido (casi 8 meses) y la cantidad de puestos de trabajo perdidos por los cierres de centenares de pymes y minipymes hablan bien a las claras de que la prohibición no ha surtido los efectos esperados: no hace falta impedir los despidos, ya que estos se dan por el mismo cierre de los establecimientos. Parecería que no se ha tenido en cuenta que la pandemia y su consecuencia directa, la cuarentena, afectan no solo al trabajador, sino también al empleador, por lo cual todas las medidas a tomar deberían considerar dicha ecuación.
La actitud de los jueces laborales hasta este momento ha sido en general a favor de la prohibición, incluso en los despidos operados durante el período de prueba, lo cual es peor aún, ya que la figura del artículo 92 bis no habla de despido, sino de extinción por cualquiera de las dos partes.
Veamos algunos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que ordenaron reincorporar:
- La Sala I, en autos “Quiñones Menéndez, Andrés c/25 Horas SA s/medida cautelar”.
- La Sala III, en autos “Santos, Bárbara c/Maxsegur SA s/medida cautelar”.
- La Sala IV, en autos “Pérez, Manuel c/Fibro SRL s/sumarísimo”, “Carussi Briones, Víctor c/25 Horas SA s/medida cautelar” y “Bianchi, María c/Newcycle SRL s/medida cautelar”.
- La Sala VII, en autos “Pereyra, Érika c/Pérez, Guerrero Andy s/medida cautelar”, “Benal Betancourt c/Norprox SA s/medida cautelar” y “Jiménez Tovar, Karen c/25 Horas SA s/medida cautelar”.
La tan castigada “fuerza mayor” (que en nuestros Tribunales nunca tuvo aplicación práctica, ni siquiera en la crisis del 2001), que podría ser una salida más o menos válida para esta temática, también está prohibida.
Es una pena, pues fijándole alguna indemnización especial superior al cincuenta por ciento, prevista en el artículo 247 de la LCT, podría haber abierto algunas puertas para mantener en pie a infinidad de empresas y de esta forma proteger -en definitiva- los puestos de trabajo: el cierre es cierre; no da ninguna opción a nada.
Para los casos en que haya intenciones concurrentes de dar por terminada una relación laboral -de alguna forma, sortear este cepo a la estabilidad impropia-, es el mutuo acuerdo ante escribano, previsto en el artículo 241, párrafos primero y segundo, de la LCT. Recordemos que esta figura recibió un importante aval por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), ya que, con fecha 10 de setiembre de 2020, se pronunció en los autos “Ocampo, Alessio Matías Yair c/BGH SA s/despido” en favor del distracto por MUTUO ACUERDO(1), previsto en el artículo 241 de LCT, al no aceptar que fuera necesaria para su perfección la intervención de la Autoridad de Aplicación para su validez, ya que el “mutuo acuerdo” se basta asimismo en la medida en que se haga por escritura pública. Ello no empece a que también se pueda hacer ante dicha Autoridad o la Justicia Laboral con otros condicionamientos.
Recodemos que el artículo 241 de la LCT reza: “Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la Autoridad Judicial o Administrativa del Trabajo. Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente”.
Resumiendo, en líneas generales por dos meses más hay prohibición de despidos sin causa por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, y también de las suspensiones por dichas causales.
Ello, sin perjuicio de que hasta fines de año tenemos, por decreto 528/2020, la doble indemnización (180 días a contar desde el 10/6/2020), la cual seguramente también será renovada.
Nota:
(1) “Ocampo, Alessio Matías Yair c/BGH SA s/despido” – CSJN – 10/9/2020 – Cita digital EOLJU191758A