202011.02
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La RG (AFIP) 4838: ¿toma como fuente el “soft law”? Comentarios del Régimen de Información de Planificaciones Fiscales Tributarias

Gabriela I. Tozzini

La intromisión estatal en la vida cotidiana de los ciudadanos convierte
a todos en sospechosos y es incompatible con una democracia”.

(David Foster Wallace – Revista Le Monde Diplomatique)(1)

I – Introito

En el marco del proceso de internacionalización del Derecho Tributario se han generado verdaderas modificaciones incluso en las tradicionales fuentes de esta rama jurídica debido a la injerencia que experimentan los organismos internacionales al definir categorías tributarias o criterios de interpretación que paulatinamente se incorporan a las normas internas de los países.

He aquí donde aparece el fenómeno del soft law llamado así por la doctrina anglosajona. Al respecto el profesor italiano Pasquale Pistone(2) afirma que: “el Derecho suave -conforme su traducción al español- constituye fuente de normas sociales o sea de normas que no constituyen obligaciones jurídicas, ni tienen efectos de vinculación para sus destinatarios. Desde esa perspectiva es común en la doctrina anglosajona contraponer el Derecho suave al hard law, que incluye las normas jurídicas, así como toda fuente del Derecho, sin arreglo de que se vincule a sus destinatarios. Esta definición nos permite excluir que el Derecho suave pueda ser considerado Derecho en sentido estricto, dado que la observancia de sus preceptos es el resultado de una voluntaria adecuación de sus asignatarios y no corresponde a una verdadera opinio iuris ac necessitatis, como sería el caso de la costumbre como fuente del Derecho internacional”.

Sin embargo, es enorme su importancia respecto de los principios tributarios en el marco internacional. En efecto, el derecho suave es una forma pacífica de introducción por parte de los Estados dentro de su normativa nacional en forma voluntaria de cláusulas previstas en modelos de convenios internacionales efectuados por organizaciones internacionales por parte de sus equipos técnicos (como la OCDE o la ONU) dentro de sus propios convenios “bi” o multinacionales.

Asimismo, no solamente las cláusulas de los modelos de convenios internacionales constituyen el derecho suave, sino también pueden serlo las interpretaciones o fundamentaciones a dichas cláusulas y desde ya, las directrices o planes de acción de los organismos internacionales como la OCDE -Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico-.

El soft law permite la construcción de pautas interpretativas y conceptos comunes en el derecho de los convenios internacionales de doble imposición. Sin embargo, en modo alguno este derecho suave puede imponerse al punto de oponerse al bloque constitucional del estado receptor. En efecto, los estándares que construye no deben alterar los estándares de garantías vigentes en el derecho interno.

Al respecto, Alejandro Altamirano(3) define al soft law como el conjunto normativo que no se origina en el legislador nacional a través del principio de legalidad, sino que es emitido por organismos internacionales cuya fuerza intrínseca hace que los Estados adecúen su legislación a dichos cuerpos normativos o directamente exigen su aplicación a los contribuyentes.

Cabe también señalar que el derecho suave ha tenido y tiene influencia también en el desarrollo del derecho tributario comunitario, ejemplo de ello fue el proceso de integración fiscal operado por la Comunidad Europea a comienzo de siglo. En efecto, construye estándares que luego son tomados por los Estados e incluso invocados por sus ciudadanos contribuyentes.

Este derecho suave tiene como ejemplo parámetros derivados del control del crimen organizado transfronterizo (narcotráfico, lavado de dinero, terrorismo, evasión) que exige que el derecho interno de cada Estado se ajuste a estas nuevas exigencias a nivel mundial. En este sentido, afirma el profesor Altamirano -en la obra citada- que en materia tributaria los Estados se encaminan, cada vez más, a la homogeneización de los controles internacionales de las operaciones, celebrando convenios de información de operaciones relevantes de manera de fiscalizar las operaciones transfronterizas y luchar, de esta forma, contra la evasión fiscal internacional. Cada vez más los organismos internacionales como lo OCDE o la ONU recomiendan para la legislación nacional la adopción de medidas de transparencia fiscal (por ejemplo, en materia de manipulación de bases imponibles, actualmente BEPS -del inglés “Base Erosion and Profits Shifting”, en español “erosión de la base imponible y la transferencia de beneficios”-).

En efecto, el soft law se presenta como directrices que pretenden tener influencia en los derechos internos pero que de por si no son obligatorias. Es el caso que los Estados pueden hacerlas tales, pero en el derecho tributario argentino dada la vigencia del principio de reserva de ley, que rige en forma estricta, debe serlo por ley.

Sin embargo, como se analiza en el presente, la AFIP tomando como base el derecho blando o los estándares internacionales de las directivas BEPS, si bien tampoco ajustándose a ellas ha incorporado una de las directivas BEPS al derecho interno, sin mencionarla, abarcando más supuestos de los que la OCDE sugiere y sin ley, en total apartamiento del bloque constitucional vigente.

Esta doctrina, exclusiva para los suscriptores de Errepar, está dividida en las siguientes partes:

  • I – Introito
  • II – Las directivas BEPS y su influencia en el derecho argentino
  • III – La compatibilidad del soft law y el bloque constitucional argentino (reserva de ley en sentido estricto y estándar de garantías) y el contexto actual del país a propósito del Régimen de Información implementado por la AFIP
  • IV – El Régimen de Información que crea la resolución general de AFIP. Su apartamiento de los lineamientos del derecho blando que toma silenciosamente de fuente
  • V – Aspectos a destacar de la RG (AFIP) 4838/2020. Vicios, ilegalidades e inconstitucionalidades. Afectación al ejercicio profesional
  • VI – Corolario

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