202008.20
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¿Le está prohibido a la SAS unipersonal participar en otras SAS unipersonal?

sociedades por acciones simplificadas sas

BERNARDO P. CARLINO

I – ANTECEDENTES

La ley 27349 (LACE) fue sancionada con el manifiesto propósito de apoyar al capital emprendedor, para lo cual ofrece como vehículo básico y ágil a la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), cuyo contrato respira amplias libertades de diseño, a lo que suma posibilidades de acceso a capitales de terceros por medios directos e indirectos, beneficios fiscales y financieros y obtención de fondos a través de plataformas online, vigiladas por la Comisión Nacional de Valores (CNV).(1)

El capital mínimo es solo uno de los rasgos, revelador de la intención de inducir la migración hacia la formalidad a una porción de los emprendimientos embrionarios que están alimentándose de la placenta de la marginalidad, pero nada impide que las SAS sean constituidas con capitales importantes, con cualquiera de los fines que permita el ordenamiento vigente. La afectación patrimonial de sociedades por acciones de los tipos contemplados en la ley 19550 (LGS) a emprendimientos separados mediante la constitución de una sociedad de ese tipo es la puerta de entrada a tal trama de estímulos.

La LACE contiene en su extenso artículo 7 los beneficios impositivos accesibles a los inversores en capital emprendedor, sea en forma directa o a través de una “institución de capital emprendedor” (art. 3), los que deberán ser concretados en activos financieros líquidos de fácil realización en moneda nacional (art. 6, D. 711/2017) sin mengua de valor. Beneficio que se aplicará retroactivamente al primer día de julio de 2016, con lo que se procuró capturar a los inversores en capital emprendedor anteriores a la vigencia de la ley.

Se trata de una herramienta más, destinada a apuntalar a los emprendimientos ya apalancados por la ley 27506 (1/1/2020), “Régimen de Promoción de la Economía del Conocimiento”, que concedía importantes beneficios impositivos a las empresas encuadradas dentro del artículo 1, cuyo objetivo era impulsar actividades económicas que apliquen el uso del conocimiento y la digitalización de la información cimentados en los avances de la ciencia y de las tecnologías, a la obtención de bienes, prestación de servicios y/o mejoras de procesos. Ley que, a pesar de haber sido sancionada por unanimidad, se encuentra suspendida inexplicablemente.

Con esta breve reseña queremos dejar en claro que este tinglado está armado para la expansión geográfica de los emprendimientos exitosos y su conexión internacional, integrándose horizontal o verticalmente a los “clusters” o concentración de cadenas de valor mundiales más importantes.

II – LA PROHIBICIÓN

Nuestro propósito es examinar el texto del artículo 34, que prohíbe a la SAS unipersonal “…participar en otra SAS unipersonal”. Debe tenerse en cuenta que la doctrina interpreta la norma como una incapacidad de derecho, por lo que la nulidad que afecta al vínculo en caso de violación del precepto es absoluta, imprescriptible y no confirmable según el artículo 387 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.).(2)

Se justifica que se prohíba la fragmentación de un patrimonio perteneciente a una sola persona (humana o jurídica) para constituir con él otra u otras SAS unipersonales, pero no encontramos razón para que una SAS unipersonal decida incorporar como socio a otra SAS unipersonal, modificando así su base societaria, ya que para que ello sea formalmente posible deberá ceder parcialmente su tenencia accionaria -operación no vedada- o aumentar el capital con resignación del derecho de acrecer -operación legal- para que sea suscripto por el nuevo socio.

En ambas operaciones, la SAS anfitriona tornará pluripersonal, lo que deja un interrogante abierto respecto a la inclusión del término “participar”, cuya respuesta obliga a plantear algunas hipótesis. La primera de ellas es que la redacción se apartó de la absolutamente clara, utilizada por el artículo 1 de la LGS: “La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal”, que limita a las Sociedades Anónimas Unipersonales (SAU) la constitución de otras unipersonales. Mas no prohíbe la participación de la SAU en otra.

Cabe interpretar entonces que la extensión “…ni participar en otra SAS unipersonal” de la LACE no es un descuido de redacción.

Tal como surge de la comparación literal del derecho vigente, una SAS unipersonal no puede participar en otra SAS unipersonal, pero en cambio sí puede hacerlo en una Sociedad Anónima Unipersonal (SAU), lo que carece de sustento lógico y también jurídico.

La prohibición aparece menos lógica cuando la LACE intenta proyectar hacia la expansión geográfica internacional a la SAS a la vez que procurando un mayor equilibrio regional de los emprendimientos, siendo que es muy probable que entre dos o más SAS unipersonales resulte beneficiosa la participación accionaria de una de ellas en la otra por contribuir a la integración vertical u horizontal del objeto social. Se verían obligadas, entonces, a constituir una tercera sociedad para dar cauce a sus intereses estratégicos, un efecto de proliferación societaria innecesario y de dudosa eficiencia económica.

Otra hipótesis es que el legislador haya tenido en cuenta el artículo 32 de la LGS, que se refiere a las participaciones recíprocas, fulminándolas de nulidad cuando la constitución de sociedades o el aumento de su capital se lleve a cabo mediante este juego, aun por persona interpuesta. La deletérea disposición resulta un acertado criterio, que bien podría aplicarse subsidiariamente a la SAS, por cuanto el bien jurídico tutelado de impedir la dilución o “aguamiento” del capital de cualquier sociedad es de orden superior y protege a todas las personas jurídicas privadas susceptibles de tal maniobra.

Pero se trata de una hipótesis fácilmente descartable por cuanto no hay indicios en la redacción utilizada por el artículo 34 de la LACE que permita inferirla, ni consta en ninguna norma específica, ni otra que habilite la remisión, como debiera haber merecido la restricción.

Donde las contradicciones lucen más evidentes es en el ámbito de los beneficios fiscales, para lo cual revisaremos brevemente el esquema conceptual montado por la LACE en su artículo 2.

En el apartado 1 define como “emprendimiento” a “…cualquier actividad con o sin fines de lucro desarrollada en la República Argentina por una persona jurídica nueva o cuya fecha de constitución no exceda los siete (7) años”. Dentro de esta categoría considera “emprendimiento dinámico” a “…una actividad productiva con fines de lucro, cuyos emprendedores originales conserven el control político de la persona jurídica, entendido este como los votos necesarios para formar la voluntad social, elegir a la mayoría de los miembros del órgano de administración y adoptar decisiones en cuanto a su gestión”.

El apartado 2 define como “emprendedores” a las personas humanas que den inicio a nuevos proyectos productivos en la República Argentina, o desarrollen y lleven a cabo un emprendimiento en los términos de la ley.

A su vez, el artículo 3 establece que, a los efectos de la ley, “…se entenderá por ‘institución de capital emprendedor’ a la persona jurídica -pública, privada o mixta-, o al fondo o fideicomiso -público, privado o mixto- que hubiese sido constituido en el país y tenga como único objeto aportar recursos propios o de terceros a un conjunto de emprendimientos, según se defina en la reglamentación”.

Mientras que serán considerados “inversores en capital emprendedor”:

a) La persona jurídica -pública, privada o mixta-, fondo o fideicomiso -público, privado o mixto-, que invierta recursos propios o de terceros en instituciones de capital emprendedor.

b) La persona humana que realice aportes propios a instituciones de capital emprendedor.

c) La persona humana que en forma directa realice aportes propios a emprendimientos.

Establecidas estas distinciones, el artículo 7 de la LACE refiere los beneficios fiscales que recaerán sobre los aportes de inversión en capital realizados por inversores en capital emprendedor, que en esencia podrán ser deducidos de la determinación del impuesto a las ganancias hasta en un setenta y cinco por ciento de los aportes, con el límite del diez por ciento de la ganancia neta sujeta a impuesto del ejercicio, con variantes.

Para el caso de aportes de inversión en capital en emprendimientos identificados como pertenecientes a zonas de menor desarrollo y con menor acceso al financiamiento, la deducción podrá ampliarse hasta el ochenta y cinco por ciento de los aportes, los que deberán consistir en dinero o activos financieros líquidos de fácil realización en moneda nacional.

La legislación reconoce que las SAS pueden recibir inversiones directas por parte inversores en capital emprendedor, las que pueden provenir de diversas fuentes, la más clásica de las cuales es por la vía del aumento del capital a suscribir por los nuevos inversores, o la cesión parcial de las tenencias accionarias del único dueño de la SAS.

Si este acceso intentara ser hecho por una SAS unipersonal, le estaría vedado el ingreso al mismo tiempo que le impediría a la SAS unipersonal dispuesta recibir la inversión, lo que configura un contrasentido y una prohibición de dudosa legalidad.

Para acceder al beneficio fiscal, el emprendimiento anfitrión del aporte de inversión deberá: a) ser desarrollado por una persona jurídica capaz de recibir aportes de capital en forma directa (emisión de participaciones sociales suscriptas por el inversor en capital emprendedor) o bien a través de instrumentos convertibles en su capital social (aportes irrevocables, instrumentos de deuda convertibles en participaciones sociales y otros); b) no encontrarse dentro de ningún régimen de oferta pública de su capital en ningún mercado de valores, de ninguna jurisdicción y bajo cualquiera de sus modalidades y c) los emprendedores originales deben ser titulares del control político del emprendimiento tanto a la fecha de efectivizarse el aporte de inversión como también conservarlo por un plazo mínimo de 180 días de esa fecha.

La normativa aclara que los acuerdos entre titulares de las participaciones sociales del emprendimiento que otorguen derecho de veto o acuerden mayorías agravadas para determinadas cuestiones distintas de la administración ordinaria del negocio o de su sociedad controlante no implicarán la pérdida del control político de los emprendedores originales [R. (SEPyME) 606-E/2017, art. 2]. De lo que se sigue que el control político consiste en los votos necesarios para formar la voluntad social, elegir a la mayoría de los miembros del órgano de administración y adoptar decisiones en cuanto a la gestión del emprendimiento.

Incluso el aporte de inversión en capital se puede realizar a través de la sociedad controlante del emprendimiento, que podrá ser local o extranjera.

Esta disposición recepta entonces la dinámica de los negocios actuales, y la vocación de expansión internacional de los mismos, en un contexto altamente globalizado y competitivo, donde los negocios se conciben, desde sus orígenes, con vocación global, y abiertos a su regionalización e internacionalización. Esto hace que muchos emprendimientos se estructuren desde el inicio como un grupo económico, con una sociedad controlante, que podrá ubicarse en el extranjero, donde se aglutina el gobierno corporativo, y con sociedades subsidiarias en diversas jurisdicciones, a través de las cuales se opera el negocio”.(3)

De prohibirse a la SAS unipersonal realizar estas operaciones y acceder a los beneficios fiscales por la razón de tratarse la institución de capital emprendedor de otras SAS unipersonales, se trataría de una marginación sin otro fundamento que la poco feliz redacción del artículo 34, sin fundamento alguno, lo que configura una discriminación no querida ni puntualizada por otras disposiciones de la misma ley LACE.

III – LA SAS PARTICIPADA, DEVENIDA UNIPERSONAL

La única hipótesis que se nos ocurre pasible de considerar se trata del caso en que una SAS unipersonal participa de otra pluripersonal que deviene posteriormente unipersonal. No estamos seguros de que haya estado en la intención del legislador de la LACE preverla, ya que, de haber sido así, también lo hubiera mencionado expresamente, como lo hace la LGS cuando considera esta eventualidad. No obstante lo cual, consideramos oportuno revisar esta alternativa que consiste en una operación original realizada en forma legal por parte de una SAS unipersonal que participa en otra pluripersonal, cuyo paquete accionario a lo largo del tiempo termina en poder de la primera.

Se configuraría así el supuesto del artículo 34 de la LACE que prohíbe a la SAS unipersonal participar de otra SAS unipersonal.

Antes de la condena de nulidad absoluta, imprescriptible y no confirmable que afecta al vínculo en este caso (art. 387, CCyCo.) según la doctrina citada, conviene analizar con cuáles alternativas cuenta la SAS en dicha circunstancia, ya que la incapacidad de derecho no resulta ab initio, sino que es devenida como consecuencia de la impronta de los negocios propios del objeto social y del mercado en que actúan las sociedades y que la conservación de la empresa es un bien jurídico de orden superior a tutelar.

Algunos resabios de la ley 19550, desde que era conocida como ley de sociedades comerciales, hasta la actual redacción del artículo 94 bis de la LGS, pueden servir de referencia en el tratamiento de la unipersonalidad devenida. El anterior inciso 8) del artículo 94 indicaba como causal de disolución la reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos dentro del plazo de tres meses, durante el cual el socio único asumía responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales contraídas.

La norma fue reemplazada por el actual artículo 94 bis, que elimina esta contingencia como causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades por acciones (entre una enumeración que generó polémicas) en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres meses.

Entonces, desde la LGS, se proponen dos alternativas: la primera de las cuales es coherente con la inclusión de la SAU dentro de los “permisos” del artículo 34 de la LACE y soluciona la encrucijada, sorteando la nulidad por incapacidad del vínculo citada antes. En cuyo caso, estimamos que la transformación en SAU no operaría de pleno derecho por tratarse de una interpretación subsidiaria, sino que tendría que seguirse el procedimiento de transformación de la LGS.

Pero puede resultar más atractiva la segunda alternativa, cual es “decidir otra solución en el término de tres meses”, como por ejemplo decidir poner en marcha el proceso de fusión por absorción del artículo 82 de la LGS, aplicable subsidiariamente, que se concreta cuando una sociedad existente incorpora a otra que, sin liquidarse, se disuelve con el efecto jurídico que la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta, produciéndose la transferencia total de su patrimonio al inscribirse en el Registro Público el acuerdo definitivo de fusión y el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante.

En los casos citados, al tener la SAS el control total de la otra devenida unipersonal, los plazos pueden abreviarse por cuanto no habría conflictos entre partes respecto al compromiso previo de fusión que consiste de:

a) la exposición de los motivos y finalidades de la fusión;

b) los balances especiales de fusión de cada sociedad, preparados por sus administradores, con informes de los síndicos en su caso, cerrados en una misma fecha, que no será anterior a tres meses a la firma del compromiso, y confeccionados sobre bases homogéneas y criterios de valuación idénticos;

c) la relación de cambio de las acciones;

d) el proyecto de modificaciones del contrato o estatuto de la sociedad absorbente;

e) las limitaciones que las sociedades convengan en la respectiva administración de sus negocios y las garantías que establezcan para el cumplimiento de una actividad normal en su gestión durante el lapso que transcurra hasta que la fusión se inscriba.

En coherencia con la interpretación en cuanto a que la transformación en SAU impuesta por la LGS no operaría de plano derecho, sino a través de un proceso de transformación, la sociedad controlante puede disponer que el tipo a adoptar sea el de la Sociedad Anónima (SA) por resultar más adecuada esa configuración al incluir un socio nuevo.

Teniendo presente que los artículos 74 y siguientes de la LGS indican que habrá transformación cuando una sociedad adopte otro de los tipos previstos, sin disolverse la sociedad ni alterarse sus derechos y obligaciones, ni modificarse la responsabilidad anterior de los socios, la transformación exige el cumplimiento de los siguientes requisitos que serán de rápida ejecución en el caso analizado:

1. Acuerdo unánime de los socios.

2. Balance especial, cerrado a una fecha que no exceda de un mes a la del acuerdo de transformación, puesto a disposición de los socios en la sede social con no menos de quince días de anticipación a dicho acuerdo.

3. Otorgamiento del acto que instrumente la transformación por los órganos competentes de la sociedad que se transforme; en el caso no habrá socios disconformes.

4. Publicación por un día en el diario de publicaciones legales que corresponda a la sede social y sus sucursales.

5. Inscripción del instrumento con copia del balance firmado en el Registro Público y demás registros que correspondan por el tipo de sociedad, por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio y sus gravámenes, ordenadas y ejecutadas por el juez o autoridad a cargo del Registro.

Tampoco en este caso existirán socios recedentes.

6. Por la misma razón que la esgrimida anteriormente (incorporación de otro socio), la SAS unipersonal puede transformarse en una sociedad de responsabilidad limitada, conforme lo permite el artículo 30 de la LGS.

IV – CONCLUSIONES

La disposición impuesta por el artículo 34 de la LACE, que prohíbe a la SAS unipersonal participar en otra SAS unipersonal, carece de fundamentos lógicos y jurídicos y se contrapone a otras disposiciones de la misma ley en cuanto a su trama de estímulos, beneficios y financiamiento. Con tal mención, la norma se aparta de su similar, el artículo 1 de la LGS, que limita a las Sociedades Anónimas Unipersonales (SAU) la constitución de otras unipersonales, pero no la participación.

El despropósito se evidencia en que, de acuerdo con el derecho vigente, una SAS unipersonal pueda participar de una SAU, mientras se le prohíbe hacerlo en otra SAS unipersonal.

Dos SAS unipersonales pueden encontrar beneficiosa la participación accionaria de una de ellas en la otra, por contribuir a la integración vertical u horizontal del objeto social. Se verían obligadas, entonces, a constituir una tercera sociedad para dar cauce a sus intereses estratégicos, un efecto de proliferación societaria innecesario y de dudosa eficiencia económica, cuando por vía de la cesión parcial de sus acciones o el aumento de capital con resignación del derecho de acrecer operaciones permitidas para la introducción de un nuevo socio, como ocurre en las SA, se puede lograr el mismo propósito.

Si el legislador ha tenido en cuenta el artículo 32 de la LGS, que nulifica las participaciones recíprocas, tal prevención no surge de la redacción del artículo 34 de la LACE ni consta en ninguna norma específica, ni otra que habilite la remisión, como debiera haber merecido la restricción.

La hipótesis que se ha examinado aquí es la del caso en que una SAS unipersonal participe de otra pluripersonal que deviene posteriormente unipersonal por compra de su paquete accionario.

La aplicación subsidiaria del actual artículo 94 bis de la LGS, que elimina esta posibilidad como causal de disolución, ofrece dos alternativas: una, transformación de pleno derecho de las sociedades por acciones en sociedad anónima unipersonal, o bien, que se decidiera otra solución en el término de tres meses (plazo relativo).

En el primer caso, la transformación en SAU no operaría de pleno derecho por tratarse de una interpretación subsidiaria, sino que tendría que seguirse el procedimiento de transformación de la LGS. En la segunda alternativa, puede llevar a cabo la fusión por absorción del artículo 82 de la LGS, aplicable subsidiariamente, en que la SAS incorpora a la otra devenida unipersonal, con los efectos de transferencia total de su patrimonio al inscribirse en el Registro Público el acuerdo definitivo de fusión y el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante.

También puede la SAS controlante transformar a la controlada en SA, por resultar más atractivo ese tipo societario.


Notas:

() L. 27349, arts. 3, 7, 10 y 22

(2) Balbín, S. et al.: “Ley de apoyo al capital emprendedor. Revisada, ordenada y comentada” – Ed. Cathedra Jurídica – pág. 59

(3) Balbín, S. et al.: “Ley de apoyo al capital emprendedor. Revisada, ordenada y comentada” – Ed. Cathedra Jurídica – pág. 18