Daniel G. Pérez
El doctor Daniel Pérez analiza los puntos salientes de la resolución conjunta (MS-MTESS) 4/2021 que permite a los empleadores convocar a los trabajadores mayores de 60 años, embarazadas y en grupos de riesgo que reciban la vacuna a la actividad laboral presencial.
Bien sabemos que se encuentran vigentes las regulaciones respecto de aquellos trabajadores dispensados de la asistencia al trabajo a partir de los conflictos que se fueron dando en el marco de la pandemia y que, desde el punto de vista normativo, se receptaron por los decretos 260/2020 y 297/2020.
Ello, en virtud de las disposiciones de “aislamiento” y “distanciamiento” que se han ido prolongando en el tiempo y que -de alguna forma continúan- se fueron produciendo distintas regulaciones por parte del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, con el objeto de generar ciertas formas de trabajo no presencial. Todo ello, fundamentalmente, para prevenir la circulación del virus.
La resolución (MTESS) 279/2020 (BO: 1/4/2020) expresaba en su artículo 1 que los trabajadores alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio” quedaban dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. El objetivo principal era evitar la propagación de la pandemia. Pero sostenía que cuando sus tareas u otras análogas pudieran ser realizadas desde el lugar de aislamiento, podían, en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada.
Muy claro entonces: el trabajo a distancia nacía como autonomía de voluntad de las partes. Se trataba de evitar la circulación del virus y, por ello, se apelaba a la buena fe contractual para establecer la continuidad laboral a través de formas de prestación distintas de las presenciales.
Esto es lo que hay que entender: las normas no obligaban a la prestación a distancia, por cuanto lo que la norma disponía (especialmente para determinadas actividades) era la interrupción de la presencialidad por motivos de fuerza mayor. Fuerza mayor absolutamente inédita en el mundo.
Esta es la base del que mencionamos como “trabajo remoto”. El trabajo a distancia no surgía como una nueva modalidad contractual, sino de una forma especial de prestación por la emergencia sanitaria. Esta es la naturaleza de dicha forma de prestación laboral.
Se encontraban dentro de esta posible forma de la prestación laboral los trabajadores incluidos en las causales determinadas por la resolución (MTESS) 207/2020 (BO: 17/3/2020) y sus prórrogas.
Recordemos que se encuentran dentro de este grupo aquellos trabajadores que son mayores de 60 años [art. 1, inc. a)], trabajadoras embarazadas [art. 1, inc. b)] y los que, de acuerdo con un largo listado de enfermedades y dolencias, exhiben condiciones o situaciones de salud permanente que hacen a la necesidad (por su protección) de no concurrir a sus puestos de trabajo y que resultan incluidos en los “grupos de riesgo” que define la autoridad sanitaria nacional [art. 1, inc. c)].
A estos grupos se les sumaron los incluidos en el artículo 3, relacionados con las personas que podían considerar justificada la inasistencia al lugar de trabajo por ser los progenitores, o personas adultas responsables a cargo del cuidado de niños o adolescentes en situaciones de escolaridad.
Esta regulación sigue plenamente vigente; esto se debe recalcar. Su vigencia fue ratificada por el artículo 7 del recientemente emitido decreto 235/2021 (BO: 8/4/2021), manteniéndose, por el plazo previsto en el decreto de referencia (30/4/2021), la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, para las personas alcanzadas por los términos de la resolución (MTESS) 207/2020. Recordemos también que la dispensa anterior se había producido por el artículo 3 de la resolución (MTESS) 1001/2020 (BO: 3/12/2020).
Pero el día inmediatamente siguiente, es decir el 9/4/2021, por medio de la resolución conjunta (MS – MTESS) 4/2021, se intenta producir lo que damos en llamar la “operación retorno”.
En efecto, por el artículo 1 de dicho acto resolutivo se determina que los empleadores “podrán” (es decir, se encuentran habilitados para) convocar el retorno a la actividad laboral presencial -respecto de los trabajadores (todos) incluidos- a los dispensados de la misma por encontrarse comprendidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1 de la resolución (MTESS) 207/2020, y aquí lo importante: que hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19 autorizadas para su uso en la República Argentina, independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos 14 días de la inoculación.
En especial, para los trabajadores del sector de la salud con alto riesgo de exposición, dispensados del deber de asistencia al trabajo por encontrarse comprendidos en los incisos b) y c) del artículo 1 de la resolución (MTESS) 207/2020, podrán ser convocados una vez transcurridos 14 días de haber completado el esquema de vacunación en su totalidad, independientemente de la edad y la condición de riesgo.
Se exceptúa de lo previsto en esta norma respecto de los trabajadores que pueden retomar la actividad presencial a los que indica el artículo 5 de la norma como específicas excepciones al tratamiento.
Personas con inmunodeficiencias
* Congénita, asplenia funcional o anatómica (incluida anemia drepanocítica) y desnutrición grave.
* VIH dependiendo del estatus (< de 350 CD4 o con carga viral detectable).
* Personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis (mayor a 2 mg/kg/día de metilprednisona o más de 20 mg/día o su equivalente por más de 14 días).
Pacientes oncológicos y trasplantados
* Con enfermedad oncohematológica hasta 6 meses posteriores a la remisión completa.
* Con tumor de órgano sólido en tratamiento.
* Trasplantados de órganos sólidos o de precursores hematopoyéticos.
A los efectos de lo dispuesto en los puntos precedentes, los trabajadores que resulten convocados deberán presentar constancia fehaciente de vacunación correspondiente, o de lo contrario, manifestar con carácter de declaración jurada los motivos por los cuales no pudieron acceder a la vacunación.
Una situación muy especial y de alta conflictividad presenta el artículo 4 de la norma bajo análisis. Allí se expresa que los trabajadores comprendidos en las medidas de posible “retorno” a la actividad presencial, que tengan o hayan tenido la posibilidad de acceder a la vacunación y hubieran optado u opten en el futuro por no vacunarse, deberán “…actuar de buena fe y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para paliar los perjuicios que su decisión pudiere originar a los empleadores o empleadoras…”.
El actuar de buena fe es un principio básico de toda relación laboral y más específicamente de toda relación enmarcada en un contrato de trabajo, tal cual lo expone y predica el artículo 63 de la ley de contrato de trabajo (LCT):
“…Art. 63 – Principio de la buena fe. Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo…”.
Es decir, la buena fe entre las partes no solo es un principio elemental de la relación contractual, sino que es una obligación para las partes.
Ahora bien, ¿qué significado y alcance tiene lo previsto para que el trabajador se haga cargo de “paliar los perjuicios” que su decisión de vacunarse pueda originar al empleador?
¿Es un quebrantamiento de la buena fe y es su consecuencia la posibilidad de extinción de la relación por justa causa?
Parece querer decir eso. Pero la redacción es inadecuada y confusa. Seguramente esta situación acarreará importantes conflictos.
