DANIEL R. VÍTOLO
En este artículo, el autor -que es uno de los redactores de la L. 24522- analiza el desarrollo histórico de los regímenes concursales, concluyendo en la conveniencia de que, superada que sea la crisis pandémica generada por la COVID-19, se sancione un verdadero nuevo Código de Bancarrotas, moderno y adaptado a las nuevas necesidades del -también- nuevo tiempo por venir. Al mismo tiempo, el autor desaconseja una reforma del régimen concursal mientras dure la emergencia económica, social y sanitaria y alienta la construcción de un nuevo modelo concursal.
I – A MODO DE INTRODUCCIÓN
No es una novedad -en mi pensamiento- que las empresas en crisis, dentro de un marco de procesos de concurso preventivo, o avocadas a una quiebra, están como en el limbo. Desde el punto de vista económico y financiero, no se sabe realmente a quién pertenecen, si a su propietario actual o a sus acreedores. Los temas de propiedad no son finalmente resueltos hasta que los sujetos involucrados no salen del proceso judicial en el cual transcurre su insolvencia:(1)
i) ya sea porque el deudor consigue arribar a un acuerdo preventivo exitoso con sus acreedores -o las empresas son rescatadas por un tercero-; o
ii) porque la quiebra es finalmente decretada y los bienes son liquidados pronta y eficientemente.
Sin propietarios claros, la propiedad no es protegida, y quienes tengan el manejo de ella, como gestores, administradores, funcionarios, o terceros, toman decisiones y disponen de activos y recursos, y están fuertemente tentados a hacerlo sin tener en cuenta el interés general; y, más precisamente, sin tener en cuenta el interés de los acreedores.
¿Cómo mirar, entonces, la realidad para legislar en consecuencia?
Una ley es la expresión de un deber con carácter permanente, y su auténtico sentido moral está en la perspectiva de liberación que plantea. El valor de la ley está en su finalidad, busca un bien o un valor; o al menos debe buscarlo. En cada ley hay que descubrir el espíritu, el valor que impone o protege, y el verdadero espíritu puede encontrarse en la ley, fuera de ella o contra ella.
Este es el proceso de análisis: adentrarse en el sentido último, en el espíritu de la ley, y en el sentido de la ley, con el objeto de poder descubrir cuál es la finalidad o el bien que persigue o que protege. Por ello, se pasará de la letra al descubrimiento -en la letra- del espíritu de la ley. Una vez hallado este, sabremos del valor o desvalor de la norma en relación con la finalidad que persigue y el bien que pretende proteger. Contrariamente, para legislar, debe partirse del valor y construir la norma que lo proteja.
Esto es claro, pero genera un conflicto de intereses -como toda decisión de elección-, ¿cómo puede pensarse que todos tienen la misma visión en los supuestos de crisis, cuando no todos tienen los mismos intereses frente a ellos sino que, por el contrario, generalmente, los intereses de los protagonistas se contraponen, como consecuencia de la escasez que denota el sacrificio que debe compartirse?
Este es el desafío real, a la hora de legislar; desafío que se renueva cada vez que las comunidades enfrentan crisis generalizadas. Y en nuestra historia esto ha sido algo ya tradicional.
II – LAS SUCESIVAS LEYES DE QUIEBRAS Y SUS MOMENTOS HISTÓRICOS
En el territorio de la República Argentina, la legislación española fue aplicada no solo hasta la época de la independencia, sino que también fue la que rigió en materia mercantil durante el tiempo posterior a la separación de España. Creado por la real cédula del 30/1/1794, la solución de los litigios y conflictos mercantiles estaban a cargo del Consulado de Buenos Aires, cuya aparición obedece a una decisión del rey Carlos IV. Este tribunal, compuesto del prior y cónsules, debía responder a las normas contenidas en las Ordenanzas de Bilbao, las cuales legislaban de un modo minucioso en materia de insolvencia. Quiere decir, entonces, que el Capítulo XVII de dichas ordenanzas fueron la primera ley de quiebras que se aplicó en nuestro país.(2)
A partir de allí, las sanciones de leyes de quiebras han obedecido siempre -en mayor o menor medida- a cambios económicos, financieros y sociales que tuvieron lugar entre nosotros.
Y muchas de las leyes de quiebras fueron sancionadas en momentos de crisis generalizadas -aunque otras no-; es bueno recordarlo.
1. Rosas y la crisis de 1836
Un caso realmente sintomático fue lo ocurrido a mediados del siglo XIX, cuando con fecha 29/3/1836, Juan Manuel de Rosas dictó un decreto aboliendo todos los juicios de esperas y quitas, en razón de la situación de incumplimiento generalizado de obligaciones, en circunstancias en las cuales también había dispuesto la disolución del Banco Nacional, que había sido creado por Rivadavia con el objeto de acrecentar las economías del interior del país.
Rosas enfrentaba un momento económico y financiero muy difícil, en medio de una gran turbulencia política en todo el territorio nacional. En la decisión de disolución del banco se hacía referencia a las “soberanías financieras” de las provincias. Pero estas soberanías no hacían más que complicar las cosas, ya que al permitirles emisiones de moneda a voluntad, se estaba frente a un nuevo motivo de desunión del país. Y allí es cuando Rosas funda el Banco de la Provincia de Buenos Aires -en sustitución del Banco Nacional-.
Conforme al decreto de Rosas:
a) Quedaron sin efecto los juicios de concursos llamados de “esperas o moratorias” y de “remisión” o de “acreedores”.
b) A partir de esa fecha, ningún deudor pudo solicitar quitas o esperas en juicio y ningún acreedor podía ser obligado -tampoco- a aceptarlas por el voto de los demás coacreedores bajo un régimen de mayorías.
c) La Cámara de Apelaciones tenía prohibido conceder moratorias a deudor alguno.
d) Todo juicio, ya fuera de espera o moratoria que estuviera pendiente, porque no hubiera sido resuelto definitivamente o porque habiéndolo sido alguno de los acreedores se oponía en general, o respecto de su crédito, a las esperas o quitas concedidas tanto por los acreedores como por la Cámara de Apelaciones, quedaban comprendidos en el decreto, teniéndose por nulo y de ningún valor ni efecto todo lo que se hubiese obrado o resuelto a favor de dichas quitas o esperas.
e) No se admitía dictamen ni controversia alguna, ni continuación de las cuestiones pendientes vinculadas a estos temas.
La profundidad de la crisis obligó a Rosas a tomar una medida extrema como la descripta.
Este decreto, posteriormente, fue derogado por el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, el cual reimplantó la vigencia de las Ordenanzas de Bilbao y de las leyes generales relativas a la materia concursal. La derogación de la norma no fue pacífica, en la medida en que tanto el fiscal de Estado como el Tribunal Superior de Justicia estuvieron en contra de que se dejara sin efecto el decreto dictado por Juan Manuel de Rosas; sin embargo, los coletazos de una “crisis de la crisis” llevaron a tomar la determinación.
Los fundamentos dados por el entonces gobernador de la Provincia, Valentín Alsina, para la reimplantación de un régimen de moratorias, quitas y esperas -con los alcances fijados en las Ordenanzas de Bilbao- pueden sintetizarse de la siguiente manera:
a) La crisis mercantil europea había afectado fuertemente al comercio en el Río de la Plata, produciendo un impacto negativo en su giro habitual.
b) La administración del Estado tenía como deber ineludible ir en auxilio del comercio, pues de su prosperidad dependería -en gran medida- la prosperidad de los ciudadanos y también del mismo Estado.
c) Tanto el comercio en general como el tribunal de comercio local se habían pronunciado sobre la necesidad de contar con mecanismos que permitieran celebrar acuerdos para refinanciar las actividades mercantiles frente a las “derivaciones de la crisis por la que atravesaba el comercio”.
2. La nacionalización del Código de Comercio de 1862
Diez años después, al adoptarse en el año 1862 el Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires para que rigiera a nivel nacional, con él se incorporaron también a la legislación general las normas relativas al régimen de insolvencia.
Luego, la ley 2637 estableció como nuevo Código de Comercio el proyecto confeccionado por la Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados, el cual comenzó a regir el 1/5/1890, conocido como “Reforma de 1889”, año de su aprobación(3). Esta reforma del Código de Comercio de 1889 no pudo incorporar al régimen de quiebras normas que cambiaran las sensaciones de frustración en el ámbito mercantil respecto de que -al decir de un diputado de la época- las moratorias se habían convertido en antesala de la quiebra(4), y constituían -se decía- “una falla corrosiva del nervio del comercio”.
Como puede verse, la crisis no alcanzó a habilitar una reforma concursal en ese tiempo.
3. La llegada del siglo XX
Hacia el año 1900, la economía argentina había dejado atrás los problemas derivados de la crisis de 1890. La diversidad y capacidad de adaptación de las exportaciones argentinas habían contribuido a la recuperación. Hasta la década de 1880 habían prevalecido las exportaciones de lana, cueros y carne salada; en la de 1890 se produjo un marcado incremento de las exportaciones de trigo; y a partir de 1900 crecieron de modo notable las exportaciones de carnes congeladas.
Debido a esta diversidad, como también a las importantes inversiones extranjeras realizadas en las décadas precedentes, entre 1900 y 1913, el valor de las exportaciones argentinas se triplicó, mientras que el de las importaciones -inversión extranjera mediante- se cuadruplicó, con un notable crecimiento de las importaciones de inversión(5). En cuanto al comercio exterior, entre 1900 y 1914 -con excepción de 1911-, la balanza comercial argentina tuvo saldos positivos.
Dentro de este marco de realidad económica -muy diferente de la anterior- es que se dicta la ley 4156. Había cambiado la realidad, y debía cambiar la legislación sobre procedimientos de crisis.
La norma legal -inspirada en el proyecto italiano de Bolaffio y la Comisión General Italiana, así como en la ley inglesa de 1869-, más allá de ser muy abierta y de otorgarle un poder desmedido a los acreedores -sin embargo-, introdujo interesantes institutos(6), pues:
a) Elaboró un régimen de procedimiento preventivo en sentido puro, con los institutos del concordato y la adjudicación de bienes que hasta ese momento, y según el Código de 1889 eran figuras legales de carácter resolutorio.
b) Suprimió las moratorias propiamente dichas.
c) Se apartó de un sistema con una fuerte impronta oficial, para dejar que los acreedores resolvieran voluntariamente -bajo un régimen de mayorías- una gran cantidad de cuestiones sometidas a debate.
Esta norma -más allá de su discutible impronta y el excesivo poder otorgado a los acreedores- fue precursora respecto de la idea económica y financiera de que, cuando un deudor determinado debe más de lo que tiene como patrimonio para responder a sus deudas, en realidad se ha producido un debt equity swap y sus bienes -en puridad de verdad- son técnicamente de propiedad de sus acreedores respecto de los cuales dicho deudor asume de pleno derecho un rol de fiduciario y administrador de bienes ajenos, debiendo ser los titulares efectivos de los bienes quienes deben resolver qué hacer con ellos. En el common law, este principio, si bien hace a la esencia misma de los regímenes de falencia, se desarrolló en forma explícita varias décadas después.
La ley 4156 rigió por cerca de treinta años.
4. La gran depresión mundial y la década de 1930
La década de 1930 fue un período en el cual se produjeron importantes transformaciones en nuestra economía y sociedad. La crisis económica mundial de 1929 y 1930 -denominada “la gran depresión”-(7), entre otras cuestiones, desorganizó la circulación de dinero, el comercio y la producción internacional, y esto afectó la relación que la Argentina que, como país exportador de materia prima e importador de industria y capitales, mantenía con los países industriales -en especial con Gran Bretaña-. El descenso de la economía provocó deterioro en los niveles de vida de los sectores populares, desempleo y reducción de salarios.
En este contexto, el sector de la agricultura y ganadería, vinculado con el mercado externo, tuvo que emprender una serie de ajustes en el ámbito primario exportador y en la organización de la economía argentina en general. Para ello, se utilizó al Estado, el cual debió asumir un nuevo papel, interviniendo cada vez más en las cuestiones económicas para buscar soluciones. Bajo tales condiciones de crisis, el régimen dispuesto por la ley 4156 y el dominio absoluto que los acreedores tenían sobre el patrimonio de los deudores en crisis, bajo sus normas, estaban desfasados respecto de los vínculos entre la ley y la realidad, y contradecían el proyecto político de la época.
Nació así la ley 11719, a la que se conoce como “ley Castillo”, la cual restringió fuertemente el clima de libertad y predominio de los acreedores en el proceso concursal(8), colocando al juez del proceso en el centro de la escena(9), con lo que -en palabras de los comentaristas de la época-, ya desde los primeros días de su sanción, pudo advertirse la disminución en las presentaciones de deudores en dificultades con el objeto de obtener concordatos irrisorios o liquidaciones totalmente perjudiciales.(10)
Conforme al régimen de la ley 11719:
a) Se dejaba de lado el sistema del voluntarismo y el carácter privado del procedimiento para otorgarle un nuevo tinte publicístico con intervención personal del juez en la mayoría de los aspectos primordiales y críticos del proceso.
b) La verificación de los créditos reclamados al deudor era resuelta por el juez -no por los acreedores- y tramitaban como expedientes judiciales por ante este.
c) Era el juez, también, quien designaba a los liquidadores y martilleros -y no los acreedores como era antes-.(11)
Dicha ley rigió por cuarenta años -hasta el año 1972-.
5. El golpe militar de 1966 y la impronta “planificadora”
Durante los últimos años de la vigencia de la ley 11719, tuvo lugar el proceso político denominado “Revolución Argentina” -surgido del golpe de estado militar encabezado por el teniente general Juan Carlos Onganía, quien derrocó al presidente constitucional Arturo Humberto Illia en el año 1966-. Este movimiento militar se propuso impulsar una modernización autoritaria de la sociedad argentina, enfocada en el mediano y largo plazo. De esta forma, la planificación de la economía y la fuerte intervención del Estado se constituyó en un modelo de acción tanto para los responsables como para los integrantes de las instituciones públicas ligadas al estudio de la economía y las finanzas -públicas y privadas- y a la programación económica.
La nueva visión política de aquel gobierno militar buscaba promover el crecimiento con eje en las empresas nacionales, al comprobarse -según se sostuviera en esa época- “un amenazador avance de las empresas trasnacionales”, con una fuerte intervención estatal en la actividad privada. De esa época es la ley 16926, que dispuso la intervención compulsiva de los ingenios azucareros(12), se habilitó el rescate estatal de empresas en cesación de pagos por medio de la ley 17507(13) y se admitió la continuación de actividades de empresas fallidas bajo la ley 18832(14). Todas experiencias muy negativas y autoritarias.
La demanda por un programa que se enfocara en la defensa de la empresa nacional creció fuertemente cuando la fuerza del presidente Onganía comenzaba a apagarse, ya con José María Dagnino Pastore, exdirector del CONADE(15), en el Ministerio de Economía -debe recordarse que Onganía debió dejar su lugar presidencial al general Roberto Marcelo Levingston, quien a su vez fue sucedido por el teniente general Alejando Agustín Lanusse-.
En 1969, antes de la salida de Adalbert Krieger Vasena del Ministerio de Economía, el CONADE había comenzado la elaboración de un Plan Nacional de Desarrollo bajo la dirección de José María Dagnino Pastore, en el que tendrían participación decisiva dos destacados economistas: (i) Adolfo Canitrot, quien ya revistaba en el organismo, y (ii) Héctor Diéguez, que llegaría de la mano del propio Dagnino Pastore. Cuando este último reemplazó a Adalbert Krieger Vasena, Eduardo Zalduendo pasó a encabezar el CONADE. El enroque permitió establecer una estrecha colaboración entre el órgano planificador y el ministerio en la fijación del plan de inversiones.
Dentro de la idea de tal planificación económica -y como parte de un nuevo PND(16) elaborado para el período 1971 a 1975-(17): “Promover el crecimiento rápido y progresivo de la economía, apoyado prioritariamente en el desarrollo de la empresa de capital nacional, industrial-agropecuaria, con una sólida industria de base y una infraestructura apropiada, tendiendo a un desarrollo científico y tecnológico propio y a una mayor productividad del sistema económico…”.(18)
Se pensó, entonces, en la necesidad de la sanción de dos normas de gran importancia: (i) la ley de sociedades -y allí se sanciona la ley 19550- y (ii) la ley de quiebras -y allí nace la ley 19551-, a modo de instrumentos coadyuvantes al programa de planificación de la economía dispuesto por la autoridad militar, que los ocupantes del poder sostenían que no había podido llevarse a cabo en toda su intensidad hasta ese momento por la ausencia -en algunos casos- de instrumentos jurídicos adecuados.
Así, en la tercera etapa del gobierno militar de la autodenominada “Revolución Argentina”, y bajo la Presidencia del teniente general Alejandro Agustín Lanusse, se sancionaron estos dos instrumentos jurídicos, que regularían por varios años las sociedades y los concursos.(19)
Este fue el origen de la ley 19551; sin trámite parlamentario alguno, ni discusión pública, fue sancionada el 4/4/1972. Dicha norma sufrió algunos ajustes en el año 1982 por vía de la ley 22917, ley también sancionada durante la dictadura militar que comenzara en 1976, y en momentos en que ejercía la presidencia de la República el teniente general Reynaldo Benito Antonio Bignone -sucesor de los tenientes generales Jorge Rafael Videla y Roberto Eduardo Viola-.
Muchas de las características de la ley 19551, que se presentaron como idóneas o necesarias al momento de su sanción para resolver los problemas de crisis empresarias e insolvencia, en realidad, importaron herramientas que demostraron no ser aptas para permitir el desenvolvimiento y superación de tales crisis empresarias.
En efecto, más allá de que existan ciertos defensores de aquella ley, el hecho de que más del noventa por ciento de los acuerdos preventivos homologados derivaron en quiebra indirecta de los concursados -y más del ochenta por ciento de ellos por la falta de pago de la primera cuota concursal- y de interminables procesos de quiebras en los cuales los acreedores quirografarios prácticamente no percibían dividendo liquidatorio alguno, son una clara muestra de que el sistema no consiguió obtener los resultados esperados.(20)
Entre los defectos atribuibles a la ley 19551 pueden mencionarse: (i) el tratamiento del pasivo solo bajo un régimen de refinanciación -y no de reestructuración-; (ii) la inexistencia de soluciones preconcursales -las reformas introducidas por la ley 22917 tampoco resultaron idóneas a tal efecto-; (iii) la consagración de un interés público abstracto comprendido en el concurso; (iv) el establecimiento del principio de “conservación de la empresa” bajo cualquier circunstancia; (v) la determinación de un principio de igualdad meramente aritmética respecto de la pars condicio creditorum; (vi) una extrema protección de las relaciones laborales; (vii) un régimen sancionatorio muy estricto para el deudor y los terceros; (viii) un régimen de ineficacia concursal y de revocación de actos excesivamente riguroso; (ix) un inadecuado mecanismo de liquidación de bienes con garantía de conservación de la empresa; (x) una judicialidad extrema; (xi) errores conceptuales de procedimiento -en particular, respecto de la información de los involucrados en el proceso concursal al momento de la toma de decisiones-.
6. La presidencia de Carlos Saúl Menem
Llegando el año 1990, el primer presidente peronista constitucional después de la dictadura -Carlos Saúl Menem- había heredado del presidente Raúl Alfonsín una economía en rápida descomposición, con una hiperinflación cercana al cinco mil por ciento, previsión de recesión acumulada al final de aquel año del seis por ciento del PBI y una deuda externa cercana a los 63.000 millones de dólares. Contrariando sus promesas electorales, el nuevo presidente aplicó -luego de algunos intentos erráticos-, con la ayuda de su Ministro de Economía, Domingo Felipe Cavallo, un programa de ajuste extraordinariamente duro e implementó la ley de convertibilidad del austral en su primer año de gobierno.
A pesar de haber recibido muchas sugerencias y presiones, Menem -en este punto, adecuadamente- no consideró que, para enfrentar la crisis económica, debiera reformarse la ley 19551 de concursos y quiebras -vigente en ese tiempo-, sino que entendió -acertadamente- que ello debería hacerse cuando la situación general estuviera finalmente controlada y estabilizada.
Recién cinco años después de haber asumido Menem la presidencia, la República Argentina se encontraba con una curiosa situación, cual era la de existencia de inflación cero. Ese año, nuestro país se ubicó en el quinto lugar entre los países que registraron la tasa de inflación más reducida del mundo después de Japón, Singapur, Holanda y Bélgica. Se había producido un cambio muy fuerte y sustancial en el sistema económico y financiero. Y ese nuevo tiempo requería una nueva ley de concursos y quiebras.
Con la sanción de la ley 23928, en 1991, la implementación de un plan muy agresivo de privatización de empresas públicas -aunque discutible en su implementación y cuestionado posteriormente en materia de transparencia- y la transición de un sistema de hiperinflación a otro de estabilidad y convertibilidad, se generó igualmente una crisis de reconversión en el mercado, y se produjo la aparición de nuevos modelos de negocios en una economía en crecimiento, de donde el gobierno nacional impulsó, en el año 1993 -recién entonces-, la redacción y puesta en vigencia de una nueva ley de concursos y quiebras -L. 24522-, al considerar que se había arribado a una situación de estabilidad con rasgos de cierta permanencia. Y ese fue el nacimiento de la ley 24522 con miras a que rigiera a partir de fines del año 1995.
Esta nueva ley vino a innovar fuertemente en el sistema y, tal como lo he señalado insistentemente en obras anteriores(21), renovó en forma absoluta el concepto de prevención de la insolvencia y los mecanismos reparadores consistentes en: (i) la revalorización del principio de conservación de la empresa de un modo realista y no meramente declarativo(22); (ii) la flexibilización del régimen de contratos en curso de ejecución, especialmente en lo relativo a las relaciones laborales en el marco de la crisis(23); (iii) la posibilidad de una mayor participación activa de los acreedores en el proceso concursal(24); (iv) un sistema diferente y más ágil, eficiente y dinámico para la insinuación de los créditos en el pasivo(25); (v) la visión integradora del fenómeno de reestructuración de pasivos y recomposición de relaciones jurídicas en lo que hace a la posibilidad de diferenciar y categorizar acreedores con el objeto de ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdos preventivos y -dentro de ellas- hasta un menú de opciones(26); (vi) restricción de los controles judiciales al cumplimiento de la ley restando poderes a evaluaciones subjetivas de simple mérito o conveniencia -por parte del juez- en cuanto a la propuesta aprobada por los acreedores, o la posibilidad de cumplimiento de ella sobre la base de una evaluación de factibilidad por parte del magistrado(27); (vii) la incorporación de terceros en los mecanismos de salvataje de empresas en crisis cuando el deudor no hubiera podido arribar en tiempo a un acuerdo satisfactorio con sus acreedores; (viii) el otorgamiento de una visión más realista a los conflictos derivados de la crisis, y a las consecuencias patrimoniales y personales derivadas de la quiebra(28); (ix) un rediseño de los sistemas de ineficacia y responsabilidad, con la activa participación de los acreedores en la decisión respecto de ellos(29); (x) la construcción de un nuevo sistema de inhabilitaciones y rehabilitaciones(30); (xi) el suministro de un recurso tendiente a la búsqueda de soluciones integrales para los casos de concursos de conjuntos económicos y garantes(31), entre otros.
Lo cierto es que, más allá de la resistencia inicial que genera todo cambio, la ley 24522 se fue abriendo camino en la doctrina y en la jurisprudencia de los tribunales, y sus soluciones fueron siendo -poco a poco- cada vez más comprendidas, valoradas y aceptadas por la comunidad. El debate que tuvo lugar en los años posteriores a la sanción de la ley, en materia de concursos y quiebras, se centró -básicamente- en determinar cómo mejorar el sistema implementado por la ley 24522 más que en discutir la filosofía o los lineamientos de dicha normativa.
Pero quizás el efecto más importante que la sanción de la ley 24522 produjo en el régimen legal, en la doctrina y en la jurisprudencia nacional en el año 1995 -y que posiblemente trascenderá su vigencia- fue el de constituirse en una verdadera bisagra histórica en cuanto a la ruptura de los tabúes y miedos existentes en materia falencial, terminando con esa tradicional resistencia nostálgica al cambio, permitiendo el ingreso a la escena de la insolvencia de un conjunto de institutos modernos y revolucionarios, que cambiaron -sin posibilidad de retroceso- la forma de observar las crisis empresarias y los sistemas de búsqueda de caminos alternativos de solución.
Modelos y mecanismos previstos en el año 1995 en la República Argentina en materia de salvataje de empresas -entre otros- fueron receptados nueve años más tarde por la elogiada ley de Portugal, diez años después en Francia e incorporadas diecisiete años más tarde en la legislación italiana. La participación del suscripto en los debates de UNCITRAL en Viena(32), en la primera década del siglo XXI, y el intercambio habido con los delgados de otros países pusieron de manifiesto la importancia que había tenido en el diseño del derecho concursal moderno -a nivel general- la ley 24522.
Era esperable -entonces- encontrar resistencia, en diversos sectores, para aceptar una nueva legislación -la L. 24522- que se había adelantado, cuanto menos, diez años a su tiempo.
Adicionalmente, la sanción de la ley 24522 también constituyó una experiencia única en materia de debate en el seno de la sociedad. Durante más de dos años, desde la concepción del proyecto original -en el año 1993- hasta su definitiva sanción, en el mes de julio/1995, cientos de conferencias y de debates; decenas de congresos, jornadas y seminarios, a lo largo y a lo ancho del país, con la participación de profesores, doctrinarios, jueces, contadores, abogados, economistas, instituciones colegiales y representativas de diversos sectores de la actividad empresarial y profesional, fueron el terreno fértil en el cual se analizó, discutió y debatió el proyecto.
Como ningún otro proyecto de ley de insolvencia en toda la historia del país, la ley 24522 fue una ley que, al momento de su sanción, presentaba la característica de haber sido absolutamente conocida por todas las personas involucradas en la disciplina; quienes manejaban con comodidad sus institutos, su terminología y los procedimientos por ella delineados.
Por primera vez, una ley de insolvencia tuvo dos años de intensa discusión dentro y fuera del Parlamento, y no presentó -al momento de su sanción- sorpresas de ninguna naturaleza, ni impactó con disposiciones nacidas de la alquimia de secretas y reservadas reuniones, cuyos resultados solo vieron la luz -sorprendiendo a los destinatarios, y en especial a la comunidad jurídica- recién en el momento de su publicación en el Boletín Oficial.(33)
Posteriormente, el texto legal sufrió varias modificaciones parciales; y las más significativas estuvieron vinculadas a situaciones de crisis económicas generalizadas o a una legislación de emergencia, intentando que las reformas fueran meramente transitorias. Sin embargo -como suele ocurrir tradicionalmente-, aquello que se previó como transitorio, quedó en el texto de la ley de un modo permanente, alterando el sistema concursal por fuera de la situación temporal de la emergencia originaria.
III – EMERGENCIAS Y REFORMAS AL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA
Luego de la crisis del año 2001, con fecha 6/1/2002, y ante la decisión política de devaluar la moneda y salir de la convertibilidad dispuesta por la ley 23928, el Congreso Nacional sancionó una ley de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, hasta el 10/12/2003, luego postergada por varios años. La norma delegó facultades al Poder Ejecutivo nacional en orden a: (i) proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios; (ii) reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales; (iii) crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública; (iv) reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido por dicha ley -salida de la convertibilidad-.(34)
1. La ley de emergencia 25563 y la “contrarreforma” de la ley 25589
Pocos días después de la sanción de la ley de emergencia 25561, el Gobierno Nacional tuvo que ampliar el concepto de “emergencia” y las medidas, y luego de un arduo debate, más periodístico que parlamentario, con fecha 30/1/2002, sancionó la ley 25563, promulgada el 14/2/2002 mediante el decreto 318/2002.
Esta nueva ley: (i) elevó a ciento ochenta días hábiles judiciales el plazo para que los deudores concursados intenten arribar a un acuerdo con sus acreedores -período de exclusividad-, lo cual alargó en seis veces el plazo contemplado en la ley 24522. Asimismo, postergó los plazos existentes en no menos de ciento ochenta días hábiles, más las prórrogas que ya hubieran otorgado en este sentido los jueces en algunos procesos; (ii) postergó por un año todo plan de pagos de un acuerdo ya homologado y en vigencia; (iii) eliminó durante su vigencia el régimen de salvataje dispuesto por el artículo 48 de la ley 24522; (iv) eliminó el límite mínimo legal o “piso” asignado a la propuesta de pago consistente en un porcentaje de los créditos para que un acuerdo preventivo cerrado pudiera ser homologado por el juez; (v) suspendió de pleno derecho por el término de un año las garantías que se hubieran dado por obligaciones financieras consistentes en prendas de acciones, u opciones que permitieran el cambio de control de sociedades concursadas o sus subsidiarias(35); (vi) obligó a las entidades financieras a renegociar las deudas que tenían sus clientes con ellas disponiendo que, si no lo hacían en un plazo de noventa días consiguiendo reprogramarlas, el crédito sería tomado como “incobrable” -conforme a la versión original del proyecto que luego fue modificada- y se obligaba a las entidades a previsionarlo(36); (vii) limitó la responsabilidad de los fiadores por las deudas de los concursados, de modo de neutralizar los alcances de la fianza y limitarla a lo que el concursado obtuviera de su acuerdo preventivo; entre otros aspectos.(37)
La reforma no pudo soportar siquiera tres meses, por lo que el Congreso debió volver sobre sus propios pasos dictando una nueva ley -la L. 25589-, que fue conocida popularmente como la ley de “contrarreforma del régimen concursal”.
Por medio de esta nueva ley: (i) se redujo a noventa días hábiles, prorrogables por otros treinta más, el período de exclusividad(38), lo que redujo en más de un año el trámite de los concursos bajo la ley 25563; (ii) los fiadores y codeudores solidarios volvieron a responder por todo el monto de las deudas del concursado que hubieran garantizado o avalado, fortificando el régimen de garantías tal como lo establecía la anterior ley de quiebras 24522(39); (iii) se dejaron sin efecto las normas de la ley 25563 que impedían la ejecución de garantías que permitían el cambio de control de las compañías durante la emergencia hasta diciembre/2003; (iv) se limitó hasta el 30/6/2002 la suspensión de plazos para el cumplimiento de acuerdos preventivos ya homologados(40); (v) dejó sin efecto el régimen especial de suspensión de ejecuciones judiciales y extrajudiciales contra concursados(41); (vi) se dejó sin efecto la suspensión de los trámites de pedidos de quiebra(42); (vii) se eliminó el plazo perentorio de noventa días otorgado a los bancos para reestructurar y reprogramar sus acreencias contra deudores del sistema financiero, y la suspensión de ejecuciones contra sociedades de garantía recíproca mientras durara la emergencia(43); (viii) se restringió el régimen de suspensión de subastas por ciento ochenta días corridos manteniéndolo solo sobre la vivienda del deudor, o bienes afectados a la producción, comercio o prestación de servicios(44); (ix) se limitó la suspensión de medidas cautelares solo a aquellas que importaran desapoderamiento de bienes afectados a la actividad del deudor(45); (x) se restableció el régimen de salvataje empresario por el cual acreedores o terceros, ante el fracaso del deudor de obtener un acuerdo preventivo, podían pujar para adquirir la empresa haciéndose cargo de su pasivo a cambio del pago de su valor de mercado, aunque con reformas(46); (xi) se incorporó un régimen para la verificación de créditos por fiduciarios y emisión de voto para el caso de acreedores con títulos emitidos en serie -obligaciones negociables, debentures, y otros-(47) aunque el régimen dispuesto quedó muy confuso y perjudicial en los casos de categorización de acreedores; (xii) disminuyó las exigencias de mayorías para la aprobación de los acuerdos preventivos extrajudiciales, disponiendo que la mayoría debía aplicarse sobre el capital quirografario exclusivamente.(48)
Muchas de estas normas de “emergencia” quedaron incorporadas definitivamente en la legislación ordinaria dictada para tiempos de “normalidad” -como suele suceder cuando se incurre en la mala praxis de modificar leyes troncales en tiempos de emergencia proclamando una eventual “transitoriedad”-.
2. El embate laboral de 2006
Tres años después de dictada la ley 25589, la economía del país era absolutamente diferente de la del año 2003; se registraba en ese tiempo un fuerte combate contra la inflación mediante la utilización de mecanismos administrativos y fiscales -concertación de precios, inspecciones, multas, subsidios-, y se elevó considerablemente la participación del Estado en la economía(49), brindándole un mayor impulso a las políticas sociales -gran ampliación de la cobertura jubilatoria(50), retorno a los convenios colectivos de trabajo rígidos, el establecimiento de un programa denominado “Patria Grande”(51) de legalización de los inmigrantes ilegales principalmente bolivianos y paraguayos- y, luego del mantenimiento de un conflicto con el Fondo Monetario Internacional -FMI- a partir del total rechazo a la injerencia del mismo en la supervisión de la economía argentina, el gobierno procedió al pago de la totalidad de la deuda con dicho organismo internacional.
En este período, se impulsó una política de renacionalización -negociada algunas veces e impuesta otras- de parte de los activos de capital de empresas trasnacionales en el país, favoreciendo su adquisición por grupos empresariales nacionales, especialmente en sectores como infraestructura, energía y servicios públicos.
Así llegó la ley 26086, que tuvo su principal fundamento en los mayores poderes y participación que los trabajadores -y muy especialmente los sindicatos- reclamaban al gobierno, del cual se consideraban aliados estratégicos, en la búsqueda de una mayor injerencia de estos sectores en las decisiones y reestructuración de las empresas en crisis; en especial a partir de los denominados movimientos de “empresas recuperadas”.
Bajo una nueva óptica de la participación de los trabajadores en los procesos de crisis -entonces- se le asignaron al síndico labores adicionales vinculadas con la situación de los trabajadores y el régimen de pronto pago, y se devolvió a los abogados laboralistas y al fuero laboral el trámite de los juicios laborales contra el concursado dejando sin efecto el fuero de atracción.
El resultado de esta reforma fue muy perjudicial para el proceso concursal, para el síndico, y aun para el conjunto de los trabajadores, pues permitió el pronto pago de una serie de rubros que no tenían carácter alimentario y que estaban destinados solamente a penalizar al empleador incumplidor en relaciones individuales y no para procesos de crisis(52). Adicionalmente, también se cometieron errores gruesos, tales como haber reformado totalmente la redacción del inciso 11) del artículo 14 de la ley 24522, a través del artículo 1 de la ley 26086, quedando eliminada la obligación del juez de conformar el comité provisorio de acreedores previsto en la redacción originaria de la ley 24522 al momento de la apertura del concurso, así como el modo de su integración, aunque dejando subsistente la obligación de designarlo en oportunidad del dictado de la resolución prevista por el artículo 42.
Sin embargo, cabe rescatar la modificación que el artículo 6 de la ley 26086 incorporó al artículo 72 de la ley 24522, en la redacción otorgada por la ley 25589 -art. 18-, disponiendo que la suspensión de las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas en el artículo 21 -L. 24522-, solo opera cuando el tribunal ante el cual el deudor solicitó la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial -APE- ordena la publicación de edictos contemplada en el artículo 74 de la ley 24522.
3. Un nuevo avance del falso principio “protectorio” de los trabajadores en el año 2011
Cinco años después, en el mes de junio/2011, el gobierno decidió insistir en modificar la ley 24522 mediante la sanción de la ley 26684, una ley que presentaba -y presenta- una serie de defectos, tanto de redacción como sistemáticos, de una inconsistencia tal que el propio Poder Legislativo, el mismo día que dio sanción a la normativa por la aprobación que dio al proyecto remitido por la Cámara de Diputados, a través del Senado de la Nación, en forma simultánea, aprobó un proyecto de ley “correctiva” que -a su vez- remitió a la Cámara baja para su consideración.
La nueva norma modificó los requisitos formales para la presentación en concurso preventivo, pues impuso como carga al deudor la de acompañar la nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración recibida, y una declaración sobre la existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad social certificada por contador público(53); modificó las funciones, responsabilidades y labores de la sindicatura concursal imponiéndole nuevas obligaciones, tales como dar información a los trabajadores de la concursada respecto del proceso de verificación de créditos(54), enviar cartas a los miembros del comité de control haciendo conocer la apertura del concurso e información adicional(55); fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales de quienes hubieran contratado con la quiebra para permitirle la obtención de frutos durante el proceso de liquidación(56); opinar sobre la petición de la eventual cooperativa de trabajo conformada por trabajadores o acreedores laborales de la concursada respecto de la continuación de la explotación en la liquidación(57); opinar sobre el plan de explotación que presente la cooperativa de trabajo respecto de la empresa en quiebra(58), y la promoción de la constitución del comité de control en la quiebra(59), entre otras; alteró la composición y naturaleza del comité de acreedores, convirtiéndolo en un comité de control con la participación de representantes de los trabajadores(60); innovó en el régimen de pronto pago de los créditos laborales, elevando el porcentaje de ingresos a ser afectado a tal fin, colocando límites al pago y permitiendo eventuales rupturas en la proporcionalidad de la distribución en casos de necesidad y urgencia(61); modificó el régimen de intereses en los créditos laborales haciendo escapar a estos del régimen general de suspensión dispuesto para los créditos preconcursales en el concurso preventivo y la quiebra(62); alteró de un modo indirecto el sistema de privilegios(63); eliminó la posibilidad de negociar con los trabajadores un acuerdo colectivo de crisis en el concurso preventivo y mantuvo la vigencia de los contratos individuales y colectivos de trabajo en situación de concurso(64); innovó en materia del reconocimiento de derechos de información a quienes no resulten acreedores del concurso(65); innovó en materia de verificación de ciertos créditos laborales y en la base de cómputo para el establecimiento de las mayorías en el acuerdo preventivo por las reformas efectuadas al régimen de pronto pago(66); otorgó beneficios especiales a las cooperativas de trabajo de la empresa y a sus integrantes para facilitar la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa del fallido -o de uno más de sus establecimientos- o adquirirlos(67); modificó el régimen de continuación de la explotación de la empresa en quiebra y el de su adjudicación durante el proceso de liquidación(68); alteró el régimen del salvataje empresario, desequilibrando la transparencia y la equidad del proceso para favorecer de un modo artificial a las cooperativas de trabajo interesadas en resultar continuadoras de la actividad del concursado(69); entre otras modificaciones.
4. La actualización de valores del año 2015
Finalmente, el 29/7/2015, fue sancionada la ley 27170 -promulgada el 31/8/2015 y con vigencia a partir del 8/9/2015-, la cual introdujo ciertos cambios en la ley 24522, los que pueden resumirse del siguiente modo: (i) incrementó el monto del arancel previsto para la verificación tempestiva de créditos en el concurso preventivo que los pretensos verificantes deben abonar a la sindicatura para que puedan afrontarse los gastos verificatorios -arts. 32 y 100- fijándolo en una suma equivalente al diez por ciento del salario mínimo, vital y móvil que se sumará al crédito insinuado; (ii) dispuso que también deberá pagarse al síndico ese arancel ante un pedido de verificación tardía o por vía incidental -art. 56-; (iii) excluyó del pago del arancel a los créditos de causa laboral y a los equivalentes a menos de tres salarios mínimos, vitales y móviles; (iv) modificó una de las referencias previstas por el artículo 288 de la ley concursal para considerar como “pequeño” a un proceso concursal, estableciendo que “el pasivo denunciado no alcance el equivalente a trescientos (300) salarios mínimos, vitales y móviles”.(70)
5. A modo de síntesis sobre estas últimas reformas
Como puede verse, las modificaciones introducidas, desde el año 1995 a la fecha, a la ley 24522 pueden clasificarse en dos grupos:
a) Aquellas que derivaron de haber considerado que la ley debía modificarse por causas atribuibles a la existencia de un estado de emergencia y con carácter transitorio -más allá de que dichas reformas pudieran quedar definitivamente incorporadas al texto legal aun luego del cese de dicho estado de emergencia-.(71)
b) Aquellas que fueron incorporadas con un cierto propósito de permanencia en función de criterios parciales e iniciativas generadas por sectores específicos, que fueron apareciendo en el devenir del tiempo.(72)
Este contenido que forma parte de la Publicación Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (DSCE), es exclusivo para suscriptores de Errepar, podés ingresar al artículo completo haciendo click acá.
Si aún no sos suscripctor, accedé ahora mismo a todas las prestaciones y servicios haciendo click acá.