La Sala C de la Cámara Nacional Comercial dispuso dejar sin efecto las resoluciones generales 34/2020 y 35/2020 dictadas por la Inspección General de Justicia (IGJ) que exige la conformación de los órganos de administración y fiscalización con paridad de género.
¿Qué disponen las resoluciones de IGJ cuestionadas?
La resolución general 34/2020 dispone que las siguientes entidades, sujetas a contralor de la Inspección General de Justicia, incluyan en su órgano de administración, y en su caso en el de fiscalización, una composición que respete la diversidad de género:
- Asociaciones civiles
- Simples asociaciones
- Sociedades anónimas comprendidas en el artículo 299 de la Ley General de Sociedades –con excepción de aquellas que hagan oferta pública de sus acciones, tengan un capital mayor a $50 millones o sean sociedades anónimas unipersonales-
- Fundaciones con un consejo de administración de integración temporaria
- Sociedades del Estado
Es decir, la mitad de miembros femeninos y la otra mitad de miembros masculinos y en caso de un órgano impar, que el mismo sea integrado, al menos, por un tercio de los cargos con componente femenino.
En tanto que la resolución general 35/2020, difirió su entrada en vigencia al 4 de octubre de 2020, en virtud de la emergencia sanitaria y aclaró que la exigencia para las sociedades anónimas, fundaciones y sociedades del Estado (en los casos mencionados en párrafos anteriores) incluían no solo las que se constituyeran a partir de la regulación sino todas aquellas que ya estuvieren inscriptas al momento de entrada en vigencia de la normativa.
¿Cuáles son los hechos argumentados por la empresa apelante?
La apelación de la empresa, dedicada al transporte público de pasajeros, sostiene que utilizando como argumentos el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminar por razones de género, la IGJ ha impuesto una condición en la conformación de esos órganos que no surge de la ley e impone una obligación que descarta a otros postulantes por el solo hecho de no pertenecer al grupo tutelado postergando a otros colectivos que pudieran encontrarse en similar grado de vulnerabilildad.
Y agregan que las potestades administrativos no son absolutas e ilimitadas, sino razonables y tasadas en su extensión por el propio ordenamiento jurídico que acota sus límites y precisa su contenido.
¿Cuáles son los fundamentos de la resolución judicial?
El Tribunal considera que la IGJ adoptó medidas de protección o “discriminación inversa” que, aunque inspiradas en loables propósitos, alteraron la regulación establecida en la LGS.
Cualquiera que fuera la conclusión a la que se arribara, igualmente las resoluciones en cuestión deberían ser dejadas sin efecto, dado que el “mecanismo de compensación” que en ellas se concibió para proteger a las mujeres importó esa alteración de la ley y, en esa misma medida, excedió las facultades reglamentarias de la IGJ.
Las normas en cuestión regularon derechos de fondo en términos que no podían ser de ese modo dispuestos, ya que determinar si el mecanismo adecuado para proteger a las mujeres es el de fijar cuotas que garanticen su participación, cuál es la medida a asignar a esas cuotas, cuáles son los sujetos que deben aplicarlas -o si para todos da lo mismo- y cuáles son, en su caso, las consecuencias de su incumplimiento, remite a atribuciones que deben considerarse del Congreso (art. 75 inc. 12).
Agregó que la regulación societaria tiene por norte, no el cuidado de los derechos de quienes administran o fiscalizan un ente de esa especie -en nuestro caso, los derechos de las mujeres que habrían de ser nombradas-, sino los de la sociedad destinataria de la gestión, los de sus socios y los de los terceros y esos derechos se protegen imponiendo a los integrantes de esos órganos obligaciones de medios, que, en tanto fundadas en la confianza que en ellos se tiene y en los estándares de lealtad y diligencia que se les imponen (art. 59, 274 y cc LGS), deben considerarse intuitu personae, todo lo cual, por lo menos, genera el interrogante acerca de si verdaderamente estamos en un ámbito en el cual el sexo o la orientación sexual de los nombrados debe o no ser relevante.
La llamada “perspectiva de género” no impone siempre decidir a favor de la mujer, sino impedir que ella sea postergada por el hecho de serlo; y, si bien parece indudable que las “acciones positivas” ya vistas son temperamentos que se encaminan a ese objetivo sobre la base de “preferir” al grupo a cuya tutela se ordenan, esa preferencia no puede realizarse a expensas de derechos de otros sujetos que también cuenten con amparo constitucional.
MUJERES Y LGBTIQ+ EN LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN
DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS
Los Dres. Marcelo Perciavalle y Daniel R. Vítolo, analizan la participación paritaria en los órganos de administración de las personas jurídicas privadas.