Por Marcelo L. Perciavalle*
El Doctor Marcelo Perciavalle aborda una temática de vacío legal en el marco del juicio de amparo, T., J. C/PEN Y OTRO S/AMPAROS Y SUMARÍSIMOS – CÁM. FED. SEG. SOC. – SALA III – 5/5/2022, en el que se confirma la sentencia que dispuso hacer lugar a la demanda, condenando a la ANSeS al otorgamiento de la licencia por maternidad solicitada. Ello así, pues la carencia de una licencia específica para el caso de subrogación de vientre colisiona con las normas relativas a la filiación previstas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y también con la protección de los derechos del niño por nacer.
I – Introducción
En el presente comentario abordamos una temática de vacío legal en nuestra legislación que se arrastra precisamente desde la aparición del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.), es decir del 1/8/2016, en torno a la regulación de la subrogación de vientre.
En el fallo que se comenta, la actora inició una acción de amparo contra ANSeS y el Poder Ejecutivo Nacional para que se los condene al pago de la prestación por maternidad, ya que alega que realizó con su marido diversos tratamientos médicos para quedar embarazada, pero ante la imposibilidad, finalmente deciden concretar su proyecto familiar mediante paternidad subrogada a través de una clínica en Ucrania.
La jueza de Primera Instancia hace lugar a la acción ante la negativa de su pago por parte de su empleador, el CONICET y la ANSeS, ordenando a este último su pago.
La apelación de la demandada se fundó en dos cuestionamientos:
– Consideró no idónea la vía elegida del amparo.
– Recalcó que la licencia reclamada busca una protección destinada a atender la salud y recuperación de la madre gestante, lo que no aplicaba en este caso.
II – Desarrollo
Para conocer acabadamente esta cuestión consideramos que, brevemente, debemos referirnos al nuevo artículo 19 del CCyCo. y su inteligencia en especial al concepto de “concepción” que se desprende del texto.
El artículo 19 del actual CCyCo. ha ido variando desde el anteproyecto, al proyecto 2012 hasta llegar al Código unificado de hoy.
Este artículo suprime en relación con sus antecesores la locución “en el seno materno” a la par que elimina también toda referencia a la implantación del embrión en los casos de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), así como la emisión a una regulación especial.
Por ello el artículo 19 del CCyCo. nos dice que la existencia de la persona humana comienza con la concepción, aquí el legislador sigue el criterio clásico de Vélez Sarsfield, según el cual el comienzo de la persona humana es lo que se denomina “la concepción”, sin perjuicio de no haber aclarado en ese momento qué debe entenderse por esta, aunque sí aclaró que tal concepción debía a llevarse a cabo en el seno materno.
El Código define el momento desde el cual se considera que existe una persona humana como centro de imputación de efectos -derechos y deberes- jurídicos en el ámbito civil ratificando el criterio de Vélez e incurriendo en el mismo vacío legislativo al no determinar qué se entiende por la concepción, pero elimina la consideración que la concepción es el en seno materno (art. 70), lo cual guarda coherencia con la ley 26743 de identidad de género.(3)
La referida coherencia radicaría en que en el derecho argentino no es necesario someterse a operación quirúrgica alguna para proceder a la modificación del género: una persona que ha nacido mujer puede cambiar su identidad al género masculino y quedar embarazado, en tal caso no sería jurídicamente seno “materno” porque el niño nacería de un padre que es la identidad “autopercibida” de quien da a luz, siendo este el elemento central en respeto por el derecho a la identidad.
Lo cierto es que, originariamente, se había entendido que la regulación e incorporación de norma respecto de procedimientos de fertilidad asistida -en especial a lo que hace a la existencia y tratamiento de los embriones y la determinación del momento de comienzo de la existencia de las personas concebidas bajo estos mecanismo particular- iba ser motivo de la ley de bioética que precedería a la incorporación de la figura en el texto del nuevo Código.
La postergación de esta iniciativa, así como las desinteligencias entre el Poder Ejecutivo y la comisión redactora, en este punto, desembocaron en un vacío legislativo y un ámbito de incertidumbre que persiste hasta nuestros días, prueba de ello es la necesidad de salir del país para subrogar un vientre para tener mayor seguridad jurídica en un evento tan importante.
El artículo forma parte de la publicación “Temas de Derecho de Familia, sucesiones y bioética” de Erreius.
Si querés verlo completo, ingresá acá
Si aún no tenés tu suscripción, hacé clic en el siguiente botón
Para saber más sobre esta temática, te invitamos a visitar el portal de ERREIUS
*Marcelo L. Perciavalle: Abogado (UBA). Egresado carrera docente (UBA). Profesor en Derecho Comercial (UBA, UCES y Morón). Director Departamento Societario y Concursal (ERREPAR) y Director de la revista Temas de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor (ERREIUS). Autor de numerosos libros y artículos doctrinarios. Asesor legal de empresas nacionales