El doctor Jorge Fushimi analiza la constitucionalidad de la resolución dictada por la Inspección General de Justicia que limita el plazo de duración de las sociedades y las facultades que la ley otorga a dicho organismo para establecer restricciones donde la ley de fondo no lo hace.
Asimismo hace una reflexión sobre la autonomía de la voluntad y los derechos de los ciudadanos que decidan asociarse.
Jorge Fushimi
1. INTRODUCCIÓN
Con fecha 1/2/2022, se publicó en el Boletín Oficial la resolución general 1/2022 de la Inspección General de Justicia (IGJ en adelante). Luego de extensas consideraciones, la norma establece que todo instrumento constitutivo, contrato social o estatuto de sociedad comercial que deba ser inscripto en el Registro Público a cargo de la IGJ debe incluir el plazo de duración de la sociedad, que no podrá exceder el plazo de 30 años a contar de su inscripción en el referido registro. El artículo 2 establece que la resolución tendrá aplicación para todas las sociedades constituidas con posterioridad a la publicación de la misma en el Boletín Oficial.
Nos adelantamos a expresar que, en nuestra opinión, tal resolución general es inconstitucional, atento a que el organismo de contralor carece de facultades para establecer restricciones allí donde la ley de fondo no restringe y es una intromisión indebida al ámbito de la autonomía de la voluntad de los constituyentes de la sociedad, en los que el legislador delegó la facultad de establecer el plazo de duración de la sociedad, a condición de que sea determinado.
Asimismo, consideramos que la norma atenta contra el derecho de todo ciudadano argentino (art. 14, Constitución Nacional -en adelante CN-) o extranjero (art. 20, CN, por extensión). En este trabajo analizaremos tales cuestiones.
2. ANÁLISIS DE LOS CONSIDERANDOS
Como ya nos tiene acostumbrados la actual conducción de la IGJ, la resolución general va precedida de largos considerandos con nutrida cita de doctrina y jurisprudencia (tanto judicial como administrativa). En esta disposición, se remonta al viejo Código de Comercio como fuente de derecho societario previa al dictado de la ley de sociedades comerciales, hoy ley general de sociedades (en adelante, LGS).
Como bien expresa el primer párrafo de las consideraciones, el viejo ordenamiento no contenía disposición alguna con relación al plazo de duración de las sociedades, con excepción de las sociedades anónimas, para las que se preveía que el plazo debía ser determinado. Bien cierto es que Halperín sostenía, con relación a la duración de las SA, que “es menester que sea determinada, en razón de la naturaleza de la sociedad”, y que adhería a la idea de que no “puedan darse plazos que impliquen términos indefinidos, como los que exceden de la vida humana activa o que sean excesivamente prolongados, porque importan una burla a la ley”.
Empero, con honestidad intelectual, el jurista informaba en nota al pie (nota nº 16) que autores como Escarra y Rault o Malagarriga no hallaban razones jurídicas válidas para condenar una duración superior a noventa y nueve años.
Sin embargo, una vez sancionada la ley 19550, Halperín explicaba las razones por las cuales la ley societaria exige que el plazo de duración de la sociedad sea determinado para todos los tipos de sociedad, pero ya no sostiene la necesidad de que los plazos sean acotados o limitados a la duración de la vida humana activa, o excesivamente prolongados.
Bien podemos sostener que el jurista cambió de opinión o que ya no consideraba relevante aquello que había sostenido bajo imperio de otro cuerpo normativo, dieciséis años antes.
Sin embargo, en otra obra del mismo año, insiste con que “el plazo prolongado en exceso (99 años v.g.) importa sociedad sin término: la ley ha querido plazo determinado, aun cuando sea prolongado, acorde con la naturaleza de la sociedad y la transferibilidad de las acciones, plazo que debe tener una extensión mínima según el objeto social”.
La exposición de motivos de la ley 19550, expresa que “se hace obligatoria la determinación del plazo de duración para todos los tipos societarios (inc. 5). Esto último en razón de que esta forma, y aun para las sociedades del tipo de las colectivas, se tutelan mejor los intereses convergentes y se ratifican principios dirigidos a afirmar la seguridad jurídica”.
Pero, a partir de las citas de Halperín, solo hay consideraciones de índole personal del Inspector General de Justicia, quien sostiene: “El error incurrido por la ley 19550 en su disposición del artículo 11, inciso 5), radica en el hecho de que, a contrapelo de su propia naturaleza, dicha norma debió prever expresamente el plazo máximo de vigencia del contrato social y no limitarse a requerir, de forma genérica, un plazo de duración determinado, pues al no haberse prescripto ello, se dejó en manos de los interesados la cuantificación de ese plazo, llegando así a consagrarse en la práctica un plazo estándar de 99 años, que no solo descuida los intereses de los acreedores particulares de los socios, apenas custodiados por la solución prevista en el artículo 57, de la ley 19550 -que se torna inviable-, sino que también prolonga innecesariamente la vida de sociedades, que, en la mayoría de los casos, terminan su vida activa o empresarial mucho antes del vencimiento del aludido plazo de duración, sin realizarse procedimiento alguno de disolución y liquidación, optándose las más de las veces, en los hechos, por desaparecer de su sede social”.
En materia de seguridad jurídica, tanto Halperín como la IGJ hacen hincapié en los derechos de los acreedores de los socios, en particular de aquellos socios de sociedades de partes de interés, las cuales -por imperio del art. 57, LGS- son embargables, pero insusceptibles de ejecución forzada. No así, las cuotas sociales, ni las acciones. El argumento no se sustenta. Miles de personas se constituyen en fiadores o avalistas, o en deudores principales, teniendo su inmueble inscripto como bien de familia, es decir, inembargable. El acreedor que concede crédito a un socio de una sociedad por partes de interés sabe que nunca podrá ejecutarlas y debe asumir el riesgo y costo de su decisión. Por otra parte, no siempre será necesario que el acreedor del socio de una sociedad de partes de interés deba aguardar a la disolución social para cobrarse sobre dicha parte, ya que también tiene derecho a cobrarse sobre las utilidades.
Considera que es antinatural “que la existencia de un contrato que tiende a regular las relaciones entre personas unidas bajo un mismo propósito pueda superar el promedio de vida activa de los integrantes de la misma, trasladándose los derechos y deberes propios del contrato de sociedad a los herederos y a los herederos de los herederos, que no fueron parte del contrato constitutivo original”. Y esta crítica tampoco se sustenta: lo “antinatural” no puede argüirse con relación a una persona jurídica, que -de por sí- es una construcción ideal, una estructura jurídica creada por el derecho para dar capacidad, a los entes ideales, de adquirir derechos y contraer obligaciones y para eso se los dota de ciertos atributos. Uno de ellos es el plazo de duración. A nadie se le ocurriría tildar de “antinaturales” a sociedades como Nikon, General Electric, Coca Cola Company, Danone, UPS, Boeing, Siemens o -en Argentina- Swift, Frávega, Cervecería Quilmes, Molinos Río de la Plata, Laboratorios Raffo, Laboratorios Casasco, Banco de Galicia y Buenos Aires, etc. La idea de la concentración de capitales para el desarrollo de emprendimientos no tiene por qué tener un final inmediato.
Para defender el criterio de un plazo máximo de 30 años de duración de una sociedad, recurre a la comparación con algunas figuras del Código Civil y Comercial (CCyCo., en adelante), expresando que “el aludido plazo de 30 años es compatible y guarda congruencia, inclusive, con los plazos contractuales previstos por el legislador del 2015 en el Código Civil y Comercial de la Nación”.
Así, lo compara con el contrato de suministro (20 años, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él, y de 10 años en los demás casos); con la locación, con 20 años de tiempo máximo de la locación para el destino habitacional; con el contrato de leasing de 20 años para el inmobiliario y de 10 años para otros bienes distintos de los raíces; con las agrupaciones de colaboración (plazo de 10 años); y, por regla general, de 30 años el lapso máximo admitido para el contrato de fideicomiso, contrato al que juzga como más cercano al contrato de sociedad. Sin embargo, la norma omite considerar que la regla general prevista para las personas jurídicas, por el mismo CCyCo., en su artículo 155, es “la duración de la persona jurídica es ilimitada en el tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario”.
El artículo incluye las críticas que el autor encuentra al dictado de la resolución general 1/2022 y las conclusiones alcanzadas.
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