Desde Errepar compartimos un adelanto de la publicación Doctrina Penal Tributaria y Económica sobre el Régimen de Planificaciones Fiscales -RG (AFIP) 4838-.
En la misma, la directora de la citada publicación, la Dra. Teresa Gómez, pone de manifiesto valiosos conceptos sobre el accionar del fisco y la consideración sobre el secreto fiscal que se desprende del fallo de la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia, al confirmar la medida cautelar en las actuaciones promovidas por el Consejo Profesional de Tierra del Fuego.
I – LA BREVE HISTORIA DE UNA RESOLUCIÓN GENERAL
Esta historia no es antigua. La línea de partida es el 20/10/2020 cuando, en el Boletín Oficial, se publicó la resolución general 4838 “Régimen de información de planificaciones fiscales tributarias”.
La resolución, en sus Considerandos, mostraba un despliegue lingüístico que comenzaba insinuando la “viveza” del contribuyente que se aprovecha de “la complejidad del sistema tributario, así como las asimetrías existentes en este, a fin de minimizar la carga tributaria de cada sujeto”.
Fácil resulta advertir que la AFIP tuvo presente al redactar la norma una pseudoobligación: debe tributarse de la forma más gravosa… apartándose de cualquier intención o pensamiento de la economía de opción.
También, en sus Considerandos, e intentando justificar el dictado de la norma analizada, se menciona el “éxito” de los países que implementaron un régimen similar(1), mencionándose a EE.UU. y el Reino Unido, junto con Irlanda, Portugal, Canadá, Sudáfrica, México y Chile.
Lo que no se menciona en los Considerandos de la norma analizada es que dichos países adaptaron su legislación. En Argentina se pretende asignar una obligación en cabeza de asesores y contribuyentes (ambos), sin una LEY que así lo indique.
El artículo 35 de la ley 11683 no establece, específicamente, la obligación de información que se pretende imponer. Por ello creemos de toda oportunidad citar al Juzgado Federal de Córdoba quien en resolución de marzo de 2021 señaló:
“Las mencionadas planificaciones fiscales, tales como están definidas en los artículos de la resolución cuestionada, y el posible régimen de sanciones que se deriva del incumplimiento del régimen informativo, no encontrarían sustento en las previsiones de la ley 11683 como facultades del fisco, lo que configuraría un accionar ilegítimo de la administración que torna procedente la cautelar solicitada”.
Resulta válido, a nuestro humilde criterio, señalar la enorme diferencia de la RG 4838 con los regímenes instaurados en los países antes citados, vgr. los países de la Unión Europea que instauraron la DAC6(2).
Dichos regímenes alcanzan a las PLANIFICACIONES FISCALES AGRESIVAS TRANSFRONTERIZAS, es decir, aquellas planificaciones fiscales abusivas que afectan a uno o más Estados de la Unión Europea, incluidos terceros países. Nótese el enorme contraste en cuanto a la calidad de información a suministrar y a procesar.
En el desarrollo del articulado de la resolución de marras se destacan varios artículos, pero el primer contraste con la pretensión fiscal de asimilarse a países europeos a Estados Unidos la vemos en el artículo 3 cuando se define Planificaciones Fiscales (no agresivas) y nacionales.
“Una planificación fiscal nacional comprende a todo acuerdo, esquema, plan y cualquier otra acción de la que resulte una ventaja fiscal o cualquier otro tipo de beneficio en favor de los contribuyentes comprendidos en ella, que se desarrolle en la República Argentina con relación a cualquier tributo nacional y/o régimen de información establecido”. Texto liviano, sin consistencia jurídica, abierto, y sin precisión alguna, ya que el redactor apeló a la famosa expresión “y cualquier otra acción…”.
En lo que respecta al artículo 10, en él se establece la vigencia, indicando que las planificaciones fiscales comprendidas en el régimen, y que hayan sido implementadas desde el 1/1/2019 hasta la fecha de publicación de esta resolución general (20/10/2020), o que hubiesen sido implementadas con anterioridad a la primera fecha antes indicada, pero que subsistan a la entrada en vigencia de la presente, deberán ser informadas hasta el 29/1/2021.
En dicho párrafo ya se vislumbraba un atisbo de retroactividad normativa. “Avanzar hacia atrás”, léase hacia fechas anteriores al dictado de la norma. Con claras intenciones de retroactivizar el régimen informativo.
Un párrafo aparte merece la imposición de la pretendida obligación de información en cabeza de los asesores fiscales, prevista en el artículo 6 de la RG 4838. Dicho texto, a prima facie, desconoce la existencia del Secreto Profesional.
En artículo siguiente (8), se intenta (sin conseguirlo) amenguar dicho desconocimiento que:
“Cuando el asesor fiscal se ampare en el secreto profesional a los efectos de la presente resolución general, deberá notificar al contribuyente tal circunstancia. A tales efectos, deberá acceder al sitio web de este Organismo (http://www.afip.gob.ar) mediante la utilización de la Clave Fiscal, e ingresar al servicio denominado ‘Régimen IPF’, opción ‘Secreto Profesional´"
Es precisamente respecto del fallido intento amenguante instalado en el artículo 8 de la RG 4838, que la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia, en reciente decisorio (julio 2021), que confirma la medida cautelar a favor de los profesionales de Tierra del Fuego, expresa:
“Por lo tanto, los agravios relacionados con la inexistente vulneración del secreto profesional, no aparecen suficientemente desvirtuados considerando el sistema previsto en la resolución, que prevé una simple notificación al contribuyente y posterior incorporación en el sistema de la novedad a través de la ‘Solapa’ de ‘Secreto profesional’, pues esta mera actividad -que ya deja de ser privada pues deberá ser incorporada al sitio web- importa por sí misma, una invasión en la información confidencial existente entre el asesor fiscal y su cliente”.(3)
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