GRACIELA ÁLVAREZ AGUDO
¿QUÉ DEBO HACER FRENTE A UN REQUERIMIENTO DEL BCRA?
ESPECIAL REFERENCIA: EXPORTACIONES DE SERVICIOS Y COBROS EN “CRIPTOMONEDAS”
I – MEMORANDO DEL BCRA DIRIGIDO A LAS ENTIDADES FINANCIERAS
El BCRA les envió un “memorando” a las entidades financieras, instruyéndolas, entre otros aspectos, a reforzar controles en búsqueda de posibles ilícitos penales cambiarios y denunciarlos ha dicho organismo.
Sugerimos a los que realizan operaciones vinculadas al control cambiario argentino, extremar los resguardos ya que pueden ser pasibles de recibir requerimientos por parte del BCRA que podrían terminar en sumarios penales cambiarios.
Bajo especial alerta de control están:
1) Los pagos anticipados de importaciones y de servicios, y en especial su genuinidad por lo que los bancos aumentaron las exigencias de control.
2) Las exportaciones de bienes, que registren incumplidos significativos por falta de ingreso y liquidación de divisas, debiendo los bancos evaluar la razonabilidad de eventuales acreditaciones en pesos que se registren en cuentas del exportador en la propia entidad(2).
3) Los casos de las exportaciones de servicios que no se están liquidando, y a su vez reciben acreditaciones en pesos a través de transferencias desde bursátiles o por rescate de fondos. En cuanto a estos últimos dos supuestos, el BCRA hizo especial hincapié, para que los bancos avancen en las respectivas denuncias ante los sectores de fiscalización cambiaria.
También, el BCRA aclaró que las posibles subcontrataciones de servicios con pago en el país en moneda local y/o triangulación con compañías locales y del exterior y/o ingresos por supuestos reembolso de gastos, en principio implicarían la existencia de una prestación de servicios por parte de residentes a no residentes por el cual podría darse un incumplimiento bajo el artículo 1 del DNU 609/2019.
En relación a las prestaciones de servicios de residentes a no residentes, en las que el cobro se hace, por ejemplo en criptomonedas, para el BCRA éstas no constituirían divisas y se trataría de un pago en especie.
También, señaló que más allá de la modalidad de pago que fuere adoptada contractualmente, estas operaciones se encontrarían alcanzadas por la obligación de ingreso y liquidación de divisas conforme las exportaciones de servicios.
Primero, podemos decir que la ley penal cambiaria, es una ley penal en blanco que para ser operativa requiere de una norma de complemento.
No es factible, su integración sobre la base de “conjeturas o supuestos”, como los casos citados en el memorando en los que se tratan de vincular supuestos cobros o acreditaciones en cuentas de los exportadores que provengan por ejemplo desde bursátiles y considerarlos como posibles incumplimientos cambiarios. No hay norma cambiaria que prohíba estas operatorias.
Por lo tanto, no son válidas las interpretaciones extensivas ni analógicas, ni la ambigüedad jurídica para completar la ley penal en blanco ya que ello sería violatorio de los principios de legalidad y reserva artículos 18 y 19, CN, respectivamente.(3)
Los Bancos por su lado, se encuentran en el medio entre los clientes y el BCRA, quien los tiene en la mira y siendo que al final del memorando, les recuerda que deben cumplir con sus obligaciones ya que de lo contrario también pueden ser pasibles de las consecuencias penales cambiarias.
Si bien son variados los casos para analizar, en esta oportunidad nos centraremos en las exportaciones de servicios que son cobradas en criptomonedas y su obligación de ingreso y liquidación de divisas en el mercado cambiario argentino.
Por último, veremos la forma de actuar respecto de cualquiera de los casos citados, ante un requerimiento del BCRA.
II – COBROS DE EXPORTACIONES DE SERVICIOS EN CRIPTOMONEDAS. OBLIGACIÓN DE INGRESO Y LIQUIDACIÓN DE DIVISAS BCRA.
El cobro de una exportación de servicios en criptomonedas, según este memorando, constituiría un pago en especie legalmente admitido.
También indicó que las “criptomonedas” no son divisas y que a pesar de ello, se deberían ingresar y liquidar en el mercado de cambios argentino.
Desde el inicio del nuevo control cambiario venimos recomendando junto a Jorge L. Riva, cumplir con la obligación de ingreso y liquidación al cobrarse una exportación de servicios en criptomonedas. Tarde o temprano el BCRA iba a ir tras esas operaciones.
Si bien siempre alentamos al cumplimiento de las normas, habrá que determinar caso por caso, cuando se está efectivamente frente a un posible ilícito cambiario bajo el régimen penal cambiario.
Podemos tomar la definición de criptomonedas(4), de la resolución 300/2014, artículo 2, UIF: “Monedas Virtuales que implican la representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción”.
Por el contrario, las divisas son instrumentos de pago expresados en una moneda “emitida” por un “Estado Extranjero” y generalmente aceptados en transacciones transnacionales.: transferencia bancaria internacional, orden de pago, etc.
Es oportuno aclarar que las criptomonedas, tampoco son moneda extranjera, porque que no son monedas ni billetes emitidos por un estado extranjero. Hay quienes sostienen que serían “moneda extranjera sin curso legal”.
A nuestro entender, moneda extranjera para las normas cambiarias es únicamente la emitida por un Estado extranjero y tiene curso legal en otro país.
Es interesante sumar, que la situación de las criptomonedas no sería la misma de las CBDC -Central Bank Digital Coin-, que de ser emitidas en un futuro por los Estados constituirían moneda extranjera.
En efecto, las CBDC o Govcoins como las definió The Economist, resultarían la versión digital de las monedas nacionales existentes emitidas por el Banco Central de cualquier país soberano, por lo que tendrían valor de curso legal en dicha nación o estado.
Sentado lo expuesto, vamos a analizar la obligación de ingreso y liquidación de las criptomonedas en divisas en la Argentina.
El DNU 609/2019 en el artículo 1 dijo: “El ‘contravalor’ de la exportación de bienes y servicios deberá ingresarse al país en ‘divisas’ y/o negociarse en el mercado de cambios en las condiciones y plazos que establezca el BCRA. La actual reglamentación vigente del BCRA con adecuación normativa dispone: los ‘cobros’ por la prestación de servicios por parte de residentes a no residentes deberán ser ingresados y liquidados en el mercado de cambios en un plazo no mayor a 5 días hábiles a partir de la fecha de su percepción en el exterior o en el país o de su acreditación en cuentas del exterior”.
A priori, destacamos dos de las locuciones jurídicas mencionadas por las normas citadas, “contravalor” (en el DNU 609/2019) que significa “contraprestación” y “cobros” que podría importar “cualquier cobro como objeto del pago”, empleada por la reglamentación del BCRA.
El antiguo decreto 2581/1964, piedra angular de los regímenes de controles cambiarios anteriores(5), reestablecido oportunamente por el DNU 1606/2001 (ambos hoy derogados por DNU 893/2017), disponía: “a partir de la fecha, el ‘contravalor en divisas’ de las exportaciones de productos hasta alcanzar su valor F.O.B o Cyf, según el caso, deberá ingresarse al país y negociarse en el mercado único de cambios dentro de los plazos que establezca la reglamentación pertinente”.
La reglamentación del BCRA hablaba de “Los “cobros” de exportaciones de bienes y servicios….deberán ser liquidadas en el Mercado Único y Libre de Cambios en los plazos establecidos por la Secretaría de Industria y Comercio según el tipo de producto”.
Bajo el antiguo régimen, también se empleaban las locuciones jurídicas “contravalor” y “cobros”, pero la diferencia se puede dar en cuanto a la redacción de los decretos marcos del régimen anterior y actual.
Para el decreto 2581/1964 había obligación de ingreso y liquidación del “contravalor en divisas”.
Mientras que para el actual DNU 609/2019 es diferente ya que precisa que el contravalor de las exportaciones de bienes y servicios debe ingresarse y liquidarse en “divisas” (una especie de obligación de conversión del contravalor percibido en divisas).
Como se advierte, podría no ser lo mismo lo indicado en el viejo decreto 2581/1964 con una mayor delimitación en cuanto a que si bien se hablaba de contravalor -contraprestación-, solo cuando se percibían divisas nacía la obligación de ingreso y liquidación, y, hoy podría existir una obligación de convertir el contravalor de las exportaciones de bienes y servicios en divisas.
Durante el régimen anterior, la jurisprudencia fue mayormente unánime al considerar que sólo con la percepción de “divisas” nacía la obligación de ingreso y liquidación en el antiguo mercado único y libre de cambios argentino.
Un emblemático leading case, que es rector de la materia cambiaria, precisó que al aludir a “contravalor” se hacía referencia a “contraprestación”, es decir a la percepción del precio.
También se señaló, que la transgresión del artículo 1 del decreto 2581/1964 en cuanto al deber de ingresar las divisas al país, sólo existía en función de la “percepción” que realice el exportador.
Lo cual no implica según sostenía dicho pronunciamiento, que el exportador podía abstraerse a su obligación con fáciles pretextos o maniobras obvias como efectuar cobros en especie o dilatar injustificadamente la percepción.
Todo tipo de maniobras que conduzcan a frustrar intencionalmente el ingreso de las divisas podrían ser alcanzadas por la norma en consideración.
No obstante, la absolución se dio porque no se había podido constatar que la sancionada había percibido el “valor en divisas” de los bienes exportados.
En un caso de compensación en compraventas internacionales (antiguo art. 818, CC) ante la absolución de la primera instancia por no percepción de las divisas, la fiscalía apeló por considerar que si bien la compensación era una forma válida de cancelar deudas en el derecho privado, en materia cambiaria implicaba un “apartamiento doloso a la normativa que exige el ingreso y liquidación de las divisas provenientes de la exportación”.
La cámara concluyó que el cumplimiento de ingreso y liquidación de divisas sólo existía cuando se configura el presupuesto necesario para hacer exigible ese mandato legal: esto es “el efectivo cobro de las divisas”.(6)
Estas posiciones jurisprudenciales, podrían ser aplicadas, dependiendo de los casos, para el nuevo DNU 609/2019.
Hay que destacar además que esta especie de obligación de conversión compulsiva y pesificación obligatoria deberá ser analizada restrictivamente, para no atentar contra la autonomía de la voluntad y el derecho de propiedad, por lo que tienen carácter excepcional, conforme sostuvo reciente jurisprudencia.
Un tema no menor que se suscita bajo el nuevo DNU 609/2019, es respecto de esta especie de obligación de conversión del contravalor de la exportación de bienes y servicios en divisas, en cuanto a que no hay norma reglamentaria que permita en todos los casos, llevarla adelante. Sin dudas, es el BCRA, quien debe reglamentar esta obligación para que pueda ser cumplimentada, como analizaremos seguidamente.
Respecto al caso de las criptomonedas, primero no constituyen ninguno de los “instrumentos” admitidos por el BCRA para operar en el mercado de cambios ya que: no son moneda ni billetes en moneda extranjera (emitidos por un Estado extranjero), no son divisa en moneda extranjera, no son oro amonedado ni oro en barras de buena entrega.
Por ello, las operaciones con criptomonedas no pueden configurar ninguno de los “tipos de operaciones” que se encuentran alcanzadas (como deber) o permitidas para ser cursadas por el mercado de cambios.
En efecto: 1) No hay operación de cambios, ya que no se entrega o se recibe moneda local a cambio de alguno de los instrumentos operados en el mercado de cambios (antes mencionados).
2) No hay canje, porque no se intercambia con una misma contraparte dos instrumentos operados en el mercado de cambios expresados en la misma moneda extranjera.
3) No hay arbitraje, porque no se intercambian con una misma contraparte instrumentos operados en el mercado de cambios que están en diferente moneda extranjera.
Para el caso de cobro en el exterior con criptomonedas, sería posible cumplir con la obligación de ingreso y liquidación, ya que al convertirlas a moneda extranjera se puede transferir a una entidad financiera para su posterior ingreso y liquidación en divisas, con aplicación específica al concepto de exportación de servicios.
Ahora bien, si el cobro en criptomoneda es local, no es factible con la moneda de conversión bien sea pesos o dólares billetes, ir a un banco y pretender el ingreso y liquidación de las divisas con aplicación específica al concepto indicado. No hay norma cambiaria en el mercado que lo permita.
En el régimen de control de cambios anterior, había una norma expresa que lo autorizaba pero no en el actual.
Por lo tanto, la obligación exigida por el DNU 609/2019 se transforma en este caso de imposible cumplimiento.
Debería el BCRA regular estos vacíos para permitir el cumplimiento de la obligación de ingreso y liquidación si pretende perseguir su falta de efectivización en el mercado por parte de los exportadores.(7)
También es dirimente informar que en tanto no hay “percepción del contravalor” según el DNU 609/19, no hay obligación de ingreso y liquidación en divisas.
En el caso de las exportaciones de servicios, el plazo para el ingreso y liquidación es de 5 días hábiles contados desde el “cobro” conforme lo establece la reglamentación del BCRA.
¿Por qué analizamos esto? Porque en tanto respecto del exportador de servicios no se haya producido la “percepción” del precio de la exportación, no se daría la condición de nacimiento de la obligación y nada se le podría exigir.
El punto es que al BCRA se le dificulta poder rastrear los cobros en criptomonedas, ya que el anonimato propio de estas operaciones hace más difícil su control.
Es importante destacar que esta característica del anonimato, no es para violar normas sino para proteger la privacidad, las cuales son expresiones características de la operatoria como “marco de libertad y autodeterminación informativa y genuinos derechos humanos…basales en la era digital en la que estamos inmersos”(8).
Este es uno de los temas que más preocupa hoy por hoy al BCRA, quien intenta valerse de otros organismos como la UIF y la AFIP para obtener información.
Es relevante mencionar que para que haya ilícito penal cambiario, sólo se daría si se detecta la percepción del contravalor por parte del exportador, porque recién ahí habría nacido la obligación de ingreso y liquidación dentro de los cinco días hábiles del cobro. Mientras ello no suceda o no se pueda acreditar, no existe como tal.
Los ilícitos penales cambiarios nunca se configuran sobre supuestos o interpretaciones extensivas ya que se violaría el principio de legalidad y reserva artículos 18 y 19, CN y no podría válidamente integrarse la ley penal cambiaria en blanco para formular una acusación por parte del BCRA.
Los elementos probatorios inculpatorios, en particular en cuanto a la configuración material del hecho ilícito deben ser acompañados por el propio BCRA, recordemos que hay jurisprudencia como leading case que delimitó la actuación del órgano de control, en este sentido.
No obstante lo expuesto, siempre sugerimos el mayor de los resguardos.
¿Qué debo hacer frente a un Requerimiento Presumarial del BCRA?
“No por mucho madrugar se amanece más temprano”
Primero, distinguir ante cuál de las tres variables, notas o requerimientos nos encontramos, de las que hoy por hoy, se está remitiendo, ya que dependiendo de ello, las soluciones pueden ser diferentes.
Luego apelamos al aforismo “no por mucho madrugar se amanece más temprano”. Esto obedece a que las empresas suelen rápidamente poner a disposición toda la información que les solicita el BCRA, sin mayores análisis de la situación particular de los supuestos incumplimientos bajo investigación, creyendo que si entregan rápidamente la documentación se verán eximidos de responsabilidades.
Muy por el contrario, alguna de la documentación que suele pedir el BCRA es autoincriminatoria y violatoria del derecho de defensa, por lo que el mismo requerido está preparando, en no pocos casos, su propio sumario.
Ello, no quiere decir que no hay que acompañar elementos pero siempre con rigurosidad de análisis, y procurar estar a derecho del BCRA para evitar la toma de una medida cautelar por parte de este último, bajo el art. 17 de la ley 19.359.
Pero, hay que evitar ser presa de la propia autoincriminación, ya que desde el momento cero estamos bajo la ley penal cambiaria.
Por último, es un absurdo, considerar que la solución hay que aguardarla hasta la etapa judicial, ya que exponer innecesariamente a los directivos de una empresa o a una persona humana a tal extremo, no es brindar una solución razonable.
Hay que procurar cuanto menos, en la medida de las posibilidades y luego del análisis técnico-cambiario-penal cambiario correspondiente, determinar la situación de cada una de las operaciones bajo investigación, e intentar resolver el trámite con archivo en la etapa presumarial.
En el pasado, se obtuvieron varios archivos en esta instancia, si bien no es tarea sencilla porque indebidamente el BCRA, no suele evaluar la culpabilidad, es decir la existencia o no de dolo en esa etapa, sino sólo la cuestión objetiva y meramente infraccional sobre si hay o no incumplimiento objetivo. El propósito es evitar que se llegue a sumario penal cambiario.
Para terminar, no son pocos los que como solución de estos requerimientos se confían en una posible mayor benignidad ante un cambio de las condiciones de la política cambiaria y económica en un futuro.
Sin embargo, vamos a concluir advirtiendo que ello puede no ser una fórmula exitosa. Podemos citar, por ejemplo lo ocurrido con la Cámara Federal de Mendoza, Sala A, la cual recientemente, declaró indebidamente la “inconstitucionalidad” del DNU 893/2017, el cual había derogado los decretos 2581/1964 y DNU 1606/2001, poniendo fin a la vigencia del control de cambios anterior en cuanto a la obligación de ingreso y liquidación de divisas en el mercado de cambios argentino. Por lo tanto no aplicó la ley penal más benigna.(9)
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Notas:
(1) Abogados asesores en régimen cambiario, penal cambiario y comercio internacional y exterior, autora del Libro “Régimen Penal de Cambios en la Operatoria Cambiaria y de Comercio exterior” junto a Jorge L Riva, diciembre 2013, abogada legal y técnica de la Banking Commission ICC, Arg y a cargo de la subcomisión de nuevas tecnologías en Trade Finance, Comercio Exterior , representante expositora internacional Felaban e International Chamber of Commerce , profesora posgrado materia a cargo UBA la Actividad Bancaria en Comercio Exterior, profesora Diplomatura Internacional ICC, fue copresidenta de comisión de las Jornadas del BCRA para modificar la ley penal cambiaria, 2009
(2) Remitimos a columna de opinión Cronista Comercial del 7.09.21, “Qué hay detrás de las sanciones del BCRA a cuatro empresas por no ingresar divisas”, por Álvarez Agudo, Graciela – Riva, Jorge Luis
(3) “La ilicitud penal cambiaria y las regulaciones del BCRA sobre las operaciones con Títulos Públicos”, publicado Mercojuris, septiembre de 2021, Alvarez Agudo, Jorge Riva.
(4) “Régimen de responsabilidad civil de los exchanges de criptomonedas”, Víctor A. Castillejos Arias
(5) Recordemos que dicho decreto estuvo vigente por casi 52 años en Argentina desde 1964 hasta el 2017. Fue dejado sin efecto por el 531/1991 el cual impuso 10 años de absoluta libertad cambiaria y luego reestablecido por el DNU 1606/2001 y D. 1638 con vigencia hasta noviembre de 2017 donde finalmente fue derogado por el DNU 893/17- ver artículos pertinentes de cada decreto mencionado-
(6) En el caso la jurisprudencia delimito el concepto “cobros” a divisas (remitimos al análisis en la obra Régimen Penal de Cambios en la Operatoria Cambiaria y de Comercio Exterior, Álvarez Agudo, Riva, donde analizamos la aplicación del art. 34 inc. 4), CP como obrar legítimo y causal de justificación – opinión que seguimos manteniendo a la luz del nuevo DNU 609/19).
(7) “Impacto en el comercio de reformar códigos”, publicación en Ámbito Financiero, 13/9/2012, Riva, Álvarez Agudo
(8) El anonimato: epítome de la seguridad informática y privacidad en el ecosistema crypto. Johanna Caterina Faliero
(9) Riva, Jorge Luis: “Un fallo preocupante, el principio de la ley penal más benigna y el régimen penal cambiario” – Comex y Cambios, del año 2020