Se amplía por tercera vez la doble indemnización y se prorroga por sexta vez la prohibición de despidos: situación actual del tema

por

Ricardo Ignacio Orlando (1)

Con el dictado del decreto 39/2021 (BO 23.01.2021) el Gobierno Nacional viene a “ampliar” la doble indemnización hasta el 31 de diciembre del corriente año y a “prorrogar” la prohibición de despidos sin causa o por falta de trabajo o fuerza mayor (como así también las suspensiones por similares motivos, excepto las previstas en el artículo 223 bis LCT) por el término de noventa días contados a partir del plazo establecido por el decreto anterior 891/2020, cuyo vencimiento era el 29.01.2021, consecuente con ello la prórroga finalizaría en principio el 25 de abril del corriente año (digo en principio, ya que había diversas interpretaciones sobre la fecha de finalización de aquel decreto).

Este es el esquema general del decreto, pero aparecen ciertas novedades que vale la pena comentar, ya que en el artículo 9 del decreto en estudio la imposibilidad de despedir a trabajadores ingresados a partir del 29/7/2020 (D. 624/2020) se hace “retroactiva” al 16 de diciembre de 2020 (D. 39/2019). Esto implica que los trabajadores ingresados a partir de esta última fecha podrán ser despedidos en los términos del 245 LCT sin “doble” ni prohibición alguna.

Veamos:

El citado artículo 9 dice en lo pertinente: “…Las disposiciones de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 del presente no serán aplicables a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del DNU 34/2019…”.

A su vez el artículo 5 del decreto 624/2020 (BO 29.07.2020) sobre prohibición de despidos dice en su artículo 5 que … “el presente decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia…”.

Por su parte el decreto 34/2019 (BO 13.12.2019) en su artículo 4 señala que “… el presente decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia…”.
DE LO EXPUESTO SE COLIGE QUE TANTO LA DOBLE INDEMNIZACIÓN COMO LA PROHIBICIÓN DE DESPIDOS Y SUSPENSIONES (en sus variantes ) SOLO SE APLICAN A LOS TRABAJADORES INGRESADOS HASTA EL DÍA 12 DE DICIEMBRE DE 2019. DESDE LA VIGENCIA DEL DECRETO 34/2020 EL DÍA 13/12/2019 NO HAY NI DOBLE NI PROHIBICIÓN, PUDIÉNDOSE DESPEDIR SI LIMITACIÓN ALGUNA.

A no dudarlo esta interpretación puede ser objetada pues retroactivamente se extiende una norma desde el 29.07.2020 hasta el 12/12/2019. Sin embargo entendemos que parecería ser la más sensata a la luz del nuevo texto legal.

Pasando a otro tema en el mismo artículo 9 -segunda parte- del decreto 39/2021 se indica que “…Las disposiciones de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 del presente no serán aplicables a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del DNU 34/2019, ni al Sector Público Nacional definido en el artículo 8 de la ley 24156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, ni a sociedades, empresas o entidades que lo integran….”.

Esto último implica que las empresas que tengan tratamiento laboral privado mediante la ley de contrato de trabajo 20744 pero que pertenezcan al sector público vía la ley 24156 (art. 8) no estarán alcanzadas por la doble indemnización ni la prohibición de despidos y suspensiones que nos ocupa.

El texto pretranscripto se ha ido repitiendo en todos los decretos, sobre la base del decreto 156/2020 (BO: 17/2/2020) cuyo artículo uno reza … “Las disposiciones del decreto 34 del 13 de diciembre de 2019 no resultan aplicables en el ámbito del Sector Público Nacional definido en el artículo 8 de la ley 24156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, sociedades, empresas o entidades que lo integran…”.

Otra cuestión a comentar es el TOPE impuesto a la doble indemnización de 500.000,00 pesos. El artículo seis del decreto 39/21 dice: … A los efectos de establecer el cálculo de la indemnización definitiva, en los términos del artículo 5 del presente decreto, el monto correspondiente a la duplicación no podrá exceder, en ningún caso, la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000).

Esto significa que el tope no es para el cálculo total, sino para la parte de duplicación. En un ejemplo rápido si con la “doble” la persona cobrarla 2.000.000,00 de pesos con este tope percibirá solo 1.500.000,00 pesos (art. 245 LCT completo y doble, la mitad).

Hechas estas tres importantes aclaraciones, como hemos sostenido, y más allá de cualquier emergencia pandémica, la modificación de la LCT 20744 debe ser un trámite complejo y discutido en el Parlamento y cuándo se dictó inicialmente el 13 de diciembre de 2019 la doble indemnización no había señal de cuarentena alguna, la cual fue instaurada en la Argentina recién el 20 de marzo de 2020.

Si hacemos algo de memoria, las “dobles indemnizaciones” llegan para quedarse. Así la dictada por el gobierno de Eduardo Duhalde en el año 2002, lo fue a través de la ley 25561 de emergencia económica (BO: 7/1/2002) que en su artículo 16 establecía la suspensión de los despidos sin justa causa y en caso que el empleador no cumpliera la norma debería abonar al trabajador perjudicado EL DOBLE de la indemnización que le correspondiera conforme la legislación vigente…”.

Como se aprecia la actual norma (art. 2, D. 34/2019) no habla de suspensión sino que directamente el despido sin causa da el derecho al trabajador afectado a cobrar doble la indemnización que pudiera corresponderle (arts. 232-233-245).

No esta demás recordar que aquella doble indemnización de enero de 2002 que duraba 180 días, fue levantada recién el 20 de setiembre de 2007 mediante el decreto 1224/2007.
De ello da cuenta el siguiente detalle:

  • D. 883/2002: Renueva la doble indemnización (suspensión de despido sin causa) desde el 6.7.2002 por 180 días hábiles administrativos
  • D. 662/2003: la extiende hasta el 30/6/2003
  • D. 256/2003: la prorroga hasta el 31/12/2003
  • D. 1351/2003: la prorroga hasta el 31/3/2004
  • D. 369/2004: la prorroga hasta el 30/6/2004
  • D. 823/2004: la prorroga hasta el 31/12/2004 , pero deja de ser “doble” y pasa a ser del 80 por ciento de del total de la segunda indemnización
  • Ley 25972: Prorroga desde el 1/1/2005 la doble indemnización pero con el 80 por ciento, y hasta tanto el índice de desocupación baje del 10% (art. 4)
  • D. 1433/2005: El 80 por ciento pasa a ser el 50 por ciento
  • Ley 26024: prorroga hasta el 31.12.2007 la emergencia pública y reforma del régimen cambiario con lo que se prorroga el ahora, recargo indemnizatorio.
  • D. 1224/2007: Termina definitivamente con la doble indemnización al 20/9/2007 después de muchas diferencias jurisprudenciales y discusiones doctrinarias.

Volviendo al actual esquema de despidos, juega también la PROHIBICIÓN vigente de despedir sin causa y además por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor (la medida también incluye las suspensiones por estas últimas causales).

No obstante ello se pueden suspender trabajadores por el artículo 223 bis, dentro de los acuerdos-marcos celebrados entre sindicatos y empleadores de cada actividad, al amparo del acuerdo CGT / UIA todo el cual fue aprobado por el MTESS a través de su resolución 397/2020 del 29 de abril de 2020 para los meses de abril y mayo y posteriormente renovado por sucesivas normas. Para ello cesan los límites temporales previstos por los artículos 220, 221 y 222 de la LCT.

El artículo tercero del decreto en estudio reza al respecto: … Prorrógase la prohibición de efectuar suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de noventa (90) días corridos contados a partir del vencimiento del plazo establecido por el decreto 891/2020. Quedan exceptuadas de esta prohibición y de los límites temporales previstos por los artículos 220, 221 y 222 de la LCT, las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la LCT (t.o. 1976) y sus modificatorias, como consecuencia de la emergencia sanitaria.

Resumiendo entonces, el espíritu de estabilidad impropia plasmado en la ley de contrato de trabajo 20744 en el año 1974 (BO: 27/9/1974) en su artículo 245 actualmente se encuentra con prohibición de aplicación y doble indemnización, y si bien ello puede responder a una situación extraordinaria de la cuarentena aún vigente desde el 20 de marzo de 2020, es de esperar que a la brevedad, se vuelva a la normalidad jurídica que deben tener los institutos laborales.

Para cerrar el punto detallamos el orden de vigencia de estas normas sobre doble indemnización y prohibición de despidos, surgiendo de ello que ambas estarían vigentes, a saber hasta:
Veamos:

  1. DNU 34/2019. BO 13/12/2019. Determina la doble indemnización por 180 días.
  2. DNU 329/2020. BO 31/3/2020. Establece básicamente la prohibición de despedir sin causa y diversos tipos de suspensiones por 60 días
  3. Resolución (MTESS) 397/2020. BO 30/4/2020. Aprueba homologar aquellas suspensiones vía el artículo 223 bis LCT que se ajusten a lo propuesto y acordado por la GCT y la UIA.
  4. DNU 487/2020. BO 19/5/2020. Prorroga por 60 días los efectos del DNU 329/2020, o sea la prohibición de despidos.
  5. Resolución (MTESS) 475/2020. BO 8/6/2020. Prorroga por 60 días (meses de junio y julio) los efectos de la resolución (MTESS) 397/2020, actualmente prorrogada hasta fin de año
  6. DNU 528/2020. BO 10/6/2020. Amplia la doble indemnización por otros 180 días
  7. DNU 529/2020. BO 10/6/2020. Deja sin efecto límites de 30 días y 75 días para las suspensiones por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador o por fuerza mayor previstos en los artículos 220, 221 y 222 de la LCT
  8. DNU 624/2020. BO 29/7/2020. Vuelve a prorrogar la prohibición de despidos
  9. DNU 761/2020. BO 24/9/2020). Prorroga por cuarta vez la prohibición de despidos
  10. DNU 891/2020. BO 16/11/2020. Prorroga por quinta vez la prohibición de despidos, en principio hasta el 25 de enero de 2021
  11. DNU 961/2020. BO 30/11/2020. Amplía la doble indemnización hasta el 25 de enero de 2021
  12. DNU 39/2021. BO 23/1/2021). Amplía la doble indemnización hasta el 31/12/2021 con un tope de 500.000,00 pesos respecto del recargo y la prohibición hasta el 25 de abril de 2021.
    Se aprecia que el PEN ha querido unificar en un solo decreto esta compleja temática, quizás de ahí surja la inclusión por 90 días del COVID 19 producido por el virus SARS-COV-2 como enfermedad profesional a tenor del siguiente texto:… Por el término de noventa (90) días corridos contados a partir de la vigencia del presente decreto, la enfermedad COVID-19 producida por el virus SARS-CoV-2 se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional -no listada- en los términos del apartado 2, inciso b) del artículo 6 de la ley 24557, respecto de la totalidad de las trabajadoras y los trabajadores dependientes incluidas e incluidos en el ámbito de aplicación personal de la ley 24557 sobre riesgos del trabajo y que hayan prestado efectivamente tareas en sus lugares habituales, fuera de su domicilio particular. Cuando se trate de trabajadoras y trabajadores de la salud y de miembros de fuerzas de seguridad federales o provinciales que cumplan servicio efectivo y durante el plazo indicado por el artículo 4 del decreto de necesidad y urgencia 367 del 13 de abril de 2020, modificado por el artículo 34 del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 875 del 7 de noviembre de 2020, la Comisión Médica Central (CMC) deberá entender que la contingencia guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demuestre, en el caso concreto, la inexistencia de este último supuesto fáctico. Serán de aplicación a su respecto las normas contenidas en los artículos 2 y 3 del decreto de necesidad y urgencia 367/2020. El financiamiento de estas prestaciones será imputado al Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales creado mediante el decreto 590/1997 de acuerdo a las regulaciones que dicte la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y deberá garantizarse el mantenimiento de una reserva mínima equivalente al diez por ciento (10%) de los recursos de este último, con el objeto de asistir el costo de cobertura prestacional de otras posibles enfermedades profesionales, según se determine en el futuro.
    Vigencia: El decreto 39 entrará en vigencia el 23 de enero de 2021.

Texto del decreto 39/2021.
Art. 1 – Amplíase hasta el 31 de diciembre de 2021 la emergencia pública en materia ocupacional declarada por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 34/19 y ampliada por sus similares 528/2020 y 961/2020.
Art. 2 – Prorrógase la prohibición de efectuar despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de noventa (90) días corridos contados a partir del vencimiento del plazo establecido por el decreto de necesidad y urgencia 891/2020.
Art. 3 – Prorrógase la prohibición de efectuar suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de noventa (90) días corridos contados a partir del vencimiento del plazo establecido por el decreto 891/2020.
Quedan exceptuadas de esta prohibición y de los límites temporales previstos por los artículos 220, 221 y 222 de la ley de contrato de trabajo, las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976) y sus modificatorias, como consecuencia de la emergencia sanitaria.
Art. 4 – Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2 y en el primer párrafo del artículo 3 del presente decreto no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
Art. 5 – Durante la vigencia de la emergencia ocupacional, en los casos de despidos sin justa causa no cuestionados en su eficacia extintiva, la trabajadora afectada o el trabajador afectado, tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente, en los términos del citado decreto de necesidad y urgencia 34/2019.
Art. 6 – A los efectos de establecer el cálculo de la indemnización definitiva, en los términos del artículo 5 del presente decreto, el monto correspondiente a la duplicación no podrá exceder, en ningún caso, la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000).
Art. 7 – Por el término de noventa (90) días corridos contados a partir de la vigencia del presente decreto, la enfermedad COVID-19 producida por el virus SARS-CoV-2 se considerará presuntivamente una enfermedad de carácter profesional -no listada- en los términos del apartado 2, inciso b) del artículo 6 de la ley 24557, respecto de la totalidad de las trabajadoras y los trabajadores dependientes incluidas e incluidos en el ámbito de aplicación personal de la ley 24557 sobre riesgos del trabajo y que hayan prestado efectivamente tareas en sus lugares habituales, fuera de su domicilio particular.
Cuando se trate de trabajadoras y trabajadores de la salud y de miembros de fuerzas de seguridad federales o provinciales que cumplan servicio efectivo y durante el plazo indicado por el artículo 4 del decreto de necesidad y urgencia 367 del 13 de abril de 2020, modificado por el artículo 34 del decreto de necesidad y urgencia 875 del 7 de noviembre de 2020, la Comisión Médica Central (CMC) deberá entender que la contingencia guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demuestre, en el caso concreto, la inexistencia de este último supuesto fáctico.
Serán de aplicación a su respecto las normas contenidas en los artículos 2 y 3 del decreto de necesidad y urgencia 367/2020.
El financiamiento de estas prestaciones será imputado al Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales creado mediante el decreto 590/1997 de acuerdo a las regulaciones que dicte la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y deberá garantizarse el mantenimiento de una reserva mínima equivalente al diez por ciento (10%) de los recursos de este último, con el objeto de asistir el costo de cobertura prestacional de otras posibles enfermedades profesionales, según se determine en el futuro.
Art. 8 – Facúltase al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social a disponer la prórroga del plazo previsto en el artículo 7° del presente decreto así como también a modificar el monto de la suma fija destinada al financiamiento del Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales.
Art. 9 – Las disposiciones de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 del presente no serán aplicables a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto de necesidad y urgencia 34/2019, ni al Sector Público Nacional definido en el artículo 8 de la ley 24156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, ni a sociedades, empresas o entidades que lo integran.
Art. 10 – El presente decreto entrará en vigencia a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial.
Art. 11 – Dese cuenta a la Comisión Bicameral Permanente del Honorable Congreso de la Nación.
Art. 12 – De forma.

CABA, 25 de enero de 2021.

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Notas:
(1) Abogado. Especialista en derecho del trabajo. Asesor laboral de empresas

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