Los doctores Efraín Richard y Jorge Fushimi analizan la quita en el concurso de sociedades y su ilegalidad no solo por ser contraria a las normas imperativas de la Ley General de Sociedades sino por su incongruencia desde el punto de vista económico, salvo que se proponga como una opción la capitalización en favor de los acreedores que no han aceptado la quita en forma expresa.
Efraín H. Richard – Jorge F. Fushimi
I – INTRODUCCIÓN
La quita en el concurso de sociedades no solo es ilegal -por ser contraria a normas imperativas de la LGS- sino que es incongruente desde el punto de vista económico, salvo que se proponga, como una opción, la capitalización en favor de los acreedores que no han aceptado la quita en forma expresa.
Los derechos creditorios son derechos patrimoniales y, por ello, esencialmente disponibles. Congruentemente, nada impide que un acreedor racional e informado pueda -voluntariamente- conceder la quita. El problema es el acreedor que es arrastrado por la decisión de los acreedores mayoritarios. A ese acreedor, no siempre minoritario por la pérdida de universalidad con la reforma del art. 21 de la ley 24522 -LCQ-, se le impone una decisión que afecta su integridad patrimonial, llevándolo a asumir las pérdidas que, por las normas imperativas de la LGS, deben asumir los socios.
Esta apreciación es por conjugar las normas imperativas del derecho societario, que pueden llegar a alcanzar a socios de control, que si trata “el caso en que el deudor sea una persona jurídica, el enjuiciamiento de las condiciones ha de referirse a la actuación de los administradores”(1) y de los socios, señalamos, haciendo referencia a que el riesgo, en el caso de ser un deudor una persona humana, es de los acreedores, pero de ser una sociedad persona jurídica es de los socios, conforme al informe del “Grupo de Alto Nivel de Expertos en Derecho de Sociedades”, presidido por Jaap Winter.
II – CESACIÓN DE PAGO Y QUITA. INCONGRUENCIA
Para presentarse en concurso, la sociedad debe estar en “cesación de pagos”, incluso sin incumplimiento, a fin de obtener una protección que solo otorga la apertura(2). Pero luego se proponen, ritualmente, quitas y esperas desmesuradas, incongruentes con la situación patrimonial financiera que ostentaba. Si solo detectaban cesación de pagos, solo necesitaba espera, y quizá nada por la demora del concurso.
La quita es cuando menos abusiva por innecesaria. Recuérdese que la cesación de pagos implica activo corriente insuficiente para atender el pasivo corriente, contando con activo suficiente, quizá inmovilizado. Hemos dicho que la quita es una ganancia de naturaleza extraordinaria, incluso gravada por el impuesto a las ganancias, aunque tal vez pueda compensarse con eventuales quebrantos anteriores (que pueden existir, o no, ya que -reiteramos- la cesación de pagos es un fenómeno financiero).
Si la cesación de pagos se traduce contablemente en la pérdida del capital de trabajo, es decir que el pasivo corriente es mayor que el activo corriente, entonces, estamos ante una situación de insolvencia, se la llame infracapitalización o infrapatrimonialización, y la salida está prevista en el art. 96 de la ley general de sociedades -LGS- con sus opciones imperativas, sin plazo para adoptarlas pero que generan la responsabilidad prevista en el art. 99 de la LGS, ya que se trata de recuperar la liquidez perdida posiblemente por malas políticas de inversiones y de adquisición de activos fijos, o de recuperar la posibilidad de satisfacer las acreencias. A su vez, se generan una suerte de quitas sutiles que implican recalcular u omitir intereses, pero conviniendo que tales “quitas” se producen en la etapa verificatoria, al decidir el juez sobre la procedencia de los créditos, y no como propuesta concursal.
En estas hipótesis, imponer una quita a los acreedores -en especial, quienes no están de acuerdo con ella- implica que el deudor obtenga una ganancia extraordinaria, sin haber sufrido ninguna pérdida previa, que podría ser aceptable si el deudor es una persona humana, pero no en el caso del concurso de una persona jurídica. Es todo ganancia para la sociedad deudora y por ende de los socios. En otros términos: los problemas financieros requieren soluciones financieras, los problemas económicos requieren soluciones económicas y patrimoniales.
III – INFRAPATRIMONIALIZACIÓN
IV – FRAUDE Y HOMOLOGACIÓN
V – LA CAPITALIZACIÓN
VI – INFORME GENERAL DEL SÍNDICO
VII – CONCLUYENDO Y MEDITANDO
(1) López Rodríguez, Carlos E.: “Responsabilidad concursal de los administradores societarios. Administración de hecho y déficit concursal. Estudio comparado con la legislación española y argentina” – LL Uruguay – Montevideo – 2016, en el capítulo inmediato a pág. 59
(2) La presentación en concurso de una sociedad le genera un escudo protector de los juicios que pretenden parte de su patrimonio, como la liberación de las medidas cautelares que alteran su funcionamiento, incluso la restitución de servicios públicos o administrativos indispensables. Pero no altera en nada su funcionalidad, salvo someter a autorización judicial ciertos actos que podrían afectar a los acreedores o al patrimonio que los resguarda. Y la capitalización no es desechable.
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