202009.03
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La determinación de oficio es condición de procedibilidad en el proceso penal

Post-Blog-Errepar---construccionganancias

Mario Rapisarda

En su sentencia Emprendimientos Kazan SA del 12/8/2020, la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico mantiene su criterio según el cual la determinación administrativa de la deuda tributaria practicada por los organismos administrativos competentes no es una condición de procedibilidad en el proceso penal, y tampoco es obligatoria, ni irrevisable, ni definitiva, ni vinculante para los jueces encargados de la instrucción de las causas en las cuales se investigan delitos de evasión tributaria(1).

Se indica nuevamente que los jueces deben resolver todas las cuestiones que se susciten en el proceso, con excepción de las prejudiciales, naturaleza que no reviste la determinación del hecho imponible(2).

El criterio expuesto resulta inaplicable en la práctica, porque solo la AFIP puede determinar de oficio la obligación tributaria.

Si observamos en forma pormenorizada lo ocurrido en la causa Emprendimientos Kazan SA, a la luz de los considerandos de los jueces de Cámara, se observa lo siguiente:

-El 10/2/2016 la administradora de un consorcio denuncia al constructor del edificio por “escrituración por menor valor” durante 2015: el juez penal le solicita a la AFIP que determine las obligaciones tributarias.

La AFIP informa proyecciones del impuesto a las ganancias del período fiscal 2015 que superan los $ 4.000.000.

-El 14/5/2018 el constructor presta declaración indagatoria, y se le imputa una evasión superior a los $ 4.000.000 por el impuesto a las ganancias 2015. El juez penal dicta auto de falta de mérito (para procesar o sobreseer a los imputados) y ordena la realización de un peritaje contable.

Los puntos de pericia requeridos (ver voto del Dr. Hornos) se refieren a determinar las ventas declaradas por el constructor, los ingresos por ventas que resulten de las “medidas realizadas por la AFIP” y, si existe diferencia con motivo de aquellos montos, en el impuesto a las ganancias del período fiscal 2015 que hubiere correspondido ingresar.

Luego de solicitada la pericia, ocurre lo siguiente: el 29/8/2018 la AFIP determina el impuesto a las ganancias 2015 por $ 7.414.911,43 y el 20/9/2018 el constructor apela ante el Tribunal Fiscal de la Nación.

-El 4/12/2018 los peritos informan que el impuesto a las ganancias 2015 adeudado es por $1.796.555,60.

El juez llama al constructor a indagatoria complementaria el 12/3/2019 y le imputa una evasión del impuesto a las ganancias 2015 por $ 7.414.911,43 (conforme a la determinación efectuada por la AFIP).

-El 25/3/2019 el constructor expresa su voluntad de extinguir la acción penal por pago por única vez.

-El 10/4/2019 se dicta el auto de procesamiento por una evasión de $1.796.555,60 (conforme a la determinación de los peritos contables).

-El 25/4/2019 el constructor paga el impuesto a las ganancias 2015 por $ 1.796.555,60 y presenta el F 408 ante el Tribunal Fiscal de la Nación con “allanamiento parcial”.

-El 29/4/2019 solicita la extinción de la acción penal por pago (conforme a determinación de peritos).

-El 4/9/2019 el juez rechaza la extinción de la acción porque no hubo pago de $7.414.911,43 (conforme a determinación de la AFIP).

-El 12/8/2020 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico -Sala B- confirma, por mayoría, el procesamiento del constructor, porque no se verifica la extinción de la acción penal.

A modo de conclusión

Como reflexión podemos expresar que lo expuesto pudo haberse evitado si el primer llamado a indagatoria del juez penal hubiese sido después de la resolución determinativa del 29/8/2018, y se le hubiese imputado la evasión de los $ 7.414.911,43, determinados por la AFIP, en lugar de haberlo llamado a indagatoria el 14/5/2018 para imputarle un delito “superior a $ 4.000.000”.

El error de las cifras en el auto de procesamiento del 10/4/2019 hizo que el constructor pague el 25/4/2019 lo informado por los peritos contables el 4/12/2018, y no lo que había determinado la AFIP y que se le imputó en la indagatoria complementaria.

Si el Régimen Penal Tributario prevé montos mínimos de punibilidad para la evasión simple y la evasión agravada y, además, prevé el doble proceso penal y contencioso administrativo, sería razonable que el juez penal debiera aguardar la determinación de la AFIP para imputar el delito de evasión.

Si los plazos de la AFIP para determinar la obligación tributaria exceden los 120 días prorrogables, el juez penal debiera instar al cumplimiento de plazos, y no pretender suplantar la determinación de la AFIP con una pericia contable.

No es función de los peritos contadores determinar de oficio la obligación tributaria.

Entonces, el criterio expuesto en el primer párrafo del presente trabajo debiera ser revisado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico.


Notas:

(1) CPE, Sala B, Causa CPE 93/2016 del 12/8/2020. En el mismo sentido, Reg. 783/2019, 407/2005, 686/2006, 269/2011, 116/2013, 779/2013 y 584/2015 de la misma Sala B

(2) CPPN, art. 9, y Reg. 686/2006 de la CPE, Sala B