Paridad de género: nuevo revés para la IGJ, la Cámara Contencioso Administrativo Federal declara inconstitucionales las resoluciones 34/2020 y 35/2020 -

En el marco de un amparo, la Cámara Contencioso Administrativa Federal hace lugar al recurso interpuesto por una fundación y declara la inconstitucionalidad de las resoluciones generales IGJ 34/2020 y 35/2020 que disponen la paridad de género en los órganos de administración y fiscalización de las entidades sujetas a contralor de la Inspección General de Justicia.

Fundamentos de la sentencia

Amparo

El Tribunal destacó que la vía empleada (amparo) resultaba admisible, toda vez que la proximidad en el recambio de las autoridades de la fundación, que conlleva a una necesaria evaluación previa de los candidatos y la correlativa sujeción a las exigencias impuestas por la IGJ, permitía inferir la existencia de una afectación inminente de los derechos invocados por la entidad.

Cuestión de Fondo

Sobre la cuestión de fondo, el Tribunal encuentra adecuada respuesta en lo resuelto por la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en los autos “Inspección General de Justicia c/ Línea Expreso Liniers S.A.I.C. s/ organismos externos”, en cuanto concluyó que la IGJ carecía de competencia para dictar las resoluciones 34/2020 y 35/2020, lo que las tornó ilegítimas con sustento en lo dispuesto en la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos.

Destacó que fue la propia Inspección General de Justicia quien expresamente reconoció, en los considerandos de la resolución 34/2020 en pugna y como atribución que la Constitución reservó al Congreso de la Nación, la de, “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” (art. 75, inc. 23, C.N.; cfr. considerando 4º, resolución cit.), fundamento de la decisión en crisis; lo cual —valga recordarlo— responde al debate que se suscitó en el seno de la Convención Nacional Constituyente del año 1994.

Ninguno de los ordenamientos legales citados en el “Vistos” de la resolución en crisis confirió (explícita o implícitamente) autorización y/o habilitación alguna en favor de dicha dependencia administrativa para proceder del modo en que lo hizo; actuación que, por ende, configuró un supuesto de incompetencia en razón de la materia, que vulnera el principio republicano de división de los poderes.

Disidencia

El Sr. Juez Rogelio Vicenti en disidencia manifestó que la ley 22.315 asigna a la IGJ competencias para ejercer las funciones fiscalizadoras que la misma ley establece con particular referencia al funcionamiento de las fundaciones (conf. arts. 6° y 10).

En la misma ley está regulado el proceso de revisión judicial de las decisiones que adopte la IGJ con relación a los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación -como es el caso de la actora- y prevé que “las resoluciones de la Inspección General de Justicia son apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, cuando se refieran a comerciantes o sociedades comerciales. Cuando dichas resoluciones o las del Ministerio de Justicia de la Nación, se refieran a asociaciones civiles y fundaciones, serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal” (art. 16).

De manera que propio el ordenamiento específico que rige, contempla una vía judicial para que la actora pueda formular sus objeciones y obtener una respuesta adecuada por parte de tribunales especializados a los que la ley asignó la facultad para revisar la legitimidad de las decisiones que adopte el órgano administrativo, circunstancia que excluye al amparo por expreso mandato constitucional, máxime cuando la parte interesada no demuestra la ineficacia de transitar el cauce procesal específico.

Asimismo, destaca que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la demanda de amparo no sustituye las vías legales para la decisión de las controversias jurídicas y por ello es necesario acreditar la ineficacia de los procedimientos ordinarios y un agravio irreparable derivado de su utilización, para que la vía excepcional del amparo sea admisible.

Antecedentes del caso

Resoluciones Generales 34/2020 y 35/2020

La resolución general 34/2020 dispone que las siguientes entidades, sujetas a contralor de la Inspección General de Justicia, incluyan en su órgano de administración, y en su caso en el de fiscalización, una composición que respete la diversidad de género:

Asociaciones civiles
Simples asociaciones
Sociedades anónimas comprendidas en el artículo 299 de la Ley General de Sociedades –con excepción de aquellas que hagan oferta pública de sus acciones, tengan un capital mayor a $50 millones o sean sociedades anónimas unipersonales-
Fundaciones con un consejo de administración de integración temporaria
Sociedades del Estado

Es decir, la mitad de miembros femeninos y la otra mitad de miembros masculinos y en caso de un órgano impar, que el mismo sea integrado, al menos, por un tercio de los cargos con componente femenino.

En tanto que la resolución general 35/2020, difirió su entrada en vigencia al 4 de octubre de 2020, en virtud de la emergencia sanitaria y aclaró que la exigencia para las sociedades anónimas, fundaciones y sociedades del Estado (en los casos mencionados en párrafos anteriores) incluían no solo las que se constituyeran a partir de la regulación sino todas aquellas que ya estuvieren inscriptas al momento de entrada en vigencia de la normativa.

Sentencia de la Cámara Nacional Comercial

La Sala C de la Cámara Nacional Comercial en los autos “Inspección General de Justicia c/ Linea Expreso Liniers S.A.I.C. s/organismos externos” consideró que la IGJ adoptó medidas de protección o “discriminación inversa” que, aunque inspiradas en loables propósitos, alteraron la regulación establecida en la LGS.

Cualquiera que fuera la conclusión a la que se arribara, igualmente las resoluciones en cuestión deberían ser dejadas sin efecto, dado que el “mecanismo de compensación” que en ellas se concibió para proteger a las mujeres importó esa alteración de la ley y, en esa misma medida, excedió las facultades reglamentarias de la IGJ.

Las normas en cuestión regularon derechos de fondo en términos que no podían ser de ese modo dispuestos, ya que determinar si el mecanismo adecuado para proteger a las mujeres es el de fijar cuotas que garanticen su participación, cuál es la medida a asignar a esas cuotas, cuáles son los sujetos que deben aplicarlas -o si para todos da lo mismo- y cuáles son, en su caso, las consecuencias de su incumplimiento, remite a atribuciones que deben considerarse del Congreso (art. 75 inc. 12).

Agregó que la regulación societaria tiene por norte, no el cuidado de los derechos de quienes administran o fiscalizan un ente de esa especie -en nuestro caso, los derechos de las mujeres que habrían de ser nombradas-, sino los de la sociedad destinataria de la gestión, los de sus socios y los de los terceros y esos derechos se protegen imponiendo a los integrantes de esos órganos obligaciones de medios, que, en tanto fundadas en la confianza que en ellos se tiene y en los estándares de lealtad y diligencia que se les imponen (art. 59, 274 y cc LGS), deben considerarse intuitu personae, todo lo cual, por lo menos, genera el interrogante acerca de si verdaderamente estamos en un ámbito en el cual el sexo o la orientación sexual de los nombrados debe o no ser relevante.

La llamada “perspectiva de género” no impone siempre decidir a favor de la mujer, sino impedir que ella sea postergada por el hecho de serlo; y, si bien parece indudable que las “acciones positivas” ya vistas son temperamentos que se encaminan a ese objetivo sobre la base de “preferir” al grupo a cuya tutela se ordenan, esa preferencia no puede realizarse a expensas de derechos de otros sujetos que también cuenten con amparo constitucional.

Resolucion General (IGJ) 12/2021

Luego del dictado del fallo, la Inspección General de Justicia dictó la resolución general 12/2021 por la cual ratifica la plena vigencia de la normativa dictada en materia de paridad de género.

En sus considerandos destacó que el decisorio de la Cámara no se encuentra firme, y que en pos de brindar certeza a los administradores precisa que la “Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha sido cuestionada en cuanto a su competencia para entender en la impugnación de Resoluciones Generales dictadas por IGJ, dado que tal categoría de actos administrativos, esto es de alcance general y no particular y emanados de un organismo integrante del Poder Ejecutivo, sólo son debatibles en el Fuero especializado al efecto, esto es, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ante la Cámara Contencioso Administrativo Federal”.

Asimismo, reiteró que “el organismo cuenta con atribuciones reglamentarias para dar efectividad – largamente postergada, cuanto menos desde 1994, cuando adquirieron rango constitucional – a las prescripciones contenidas en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, las cuales no sólo tienen por sí mismas la apuntada jerarquía constitucional sino que, desde la perspectiva de equidad de género en que dicha Convención se enfoca, se integran, complementan y fijan los alcances de la garantía de asociarse con fines útiles en la dimensión dinámica que esta tiene, puesto que no se agota en el derecho de in origine constituir una asociación y redactar sus primeros estatutos, sino que comprende también ejercer los derechos que esos estatutos confieren”.

En la misma resolución, instruye a la Oficina de Asuntos Judiciales de la Inspección General de Justicia a que promueva sendos pedidos de juicio político, ante el Consejo de la Magistratura de la Nación, respecto de los dos jueces de la Sala “C”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que efectuaron y suscribieron el fallo en cuestión.

Acuerdo General Extraordinario de la Cámara Nacional Comercial

Frente a estos acontencimientos, la Cámara Nacional Comercial, en un Acuerdo General Extraordinario, rechaza las medidas adoptadas por la IGJ en la resolución general 12/2021.

Fundamentan su rechazo al entender que el único camino para cuestionar la autoridad de las decisiones judiciales es el de los procedimientos y recursos legales previstos para ello, siendo inadmisible que un organismo administrativo niegue de plano esa autoridad predicando la eficacia sustitutiva a un acto ratificatorio propio fundado nada más que en una opinión contraria a la de los jueces (en cuanto a su competencia y decisión de fondo), pues el control sobre las resoluciones de éstos expresadas en sus sentencias, lesiona irreparablemente la imparcial administración de justicia y, con ella, la división de poderes.

En ese marco, destacan que es deber de la Cámara reclamar y velar por la plena vigencia del orden institucional, que se halla sustentado en principios de justicia que se expresan públicamente en el equilibrio y respecto mutuo entre los poderes del Estado que no deben, ni pueden, verse comprometidos por actuaciones subalternas de funcionarios, que no preservan con su ejercicio la necesaria calidad y jerarquía que exigen las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial de la Nación.

División de poderes

Nuestra Constitución Nacional reconoce una forma de gobierno representativa, republicana y federal.

La forma de gobierno republicana se basa en la división, control y equilibrio entre los 3 poderes y conforme las atribuciones fijadas en la Constitución el Poder Legislativo es quien hace las leyes, el Poder Ejecutivo quien las ejecuta y el Poder Judicial quien las interpreta y las hace cumplir a través de sus sentencias.

MUJERES Y LGBTIQ+ EN LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN
DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS

Los Dres. Marcelo Perciavalle y Daniel R. Vítolo, analizan la participación paritaria en los órganos de administración de las personas jurídicas privadas.

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