E. Daniel Truffat
ODA(1) A LAS MUJERES Y HOMBRES ORQUESTA(2). ¿ODA O ELEGÍA?(3)
I – Teniendo en miras el Congreso de Derecho Concursal que se celebrará en Bahía Blanca el corriente año(4), el Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Entre Ríos y cátedras de grado y posgrado de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNER, organizaron -bajo la coordinación del Dr. R. Sergio Reggiardo- la “Jornada Entrerriana de Derecho Comercial y Empresario dedicada a la Materia Concursal” (21/5/2021). Uno de los paneles se denominaba “sindicatura concursal” y allí tuve el honor de disertar sobre “Cuestiones procesales y extraprocesales del ejercicio de la sindicatura concursal. Distintas dificultades y propuestas de solución”. Con un tono ligeramente menos exaltado que aquel que informó tal exposición, las ideas-fuerza de la misma aparecen volcadas aquí.
He querido, eso sí, dejar como título de este trabajo el que en origen era el “subtítulo” personal de la ponencia encomendada. Transmite de modo más directo y sincero la situación actual de la sindicatura concursal, el impacto que tiene sobre ella -en mi opinión- la pandemia y alerta sobre la posible deserción de candidatos a síndico a la hora de inscribirse para tal cometido.
Apenas concluida la charla, una de las asistentes señaló en otro chat que en una jurisdicción tan importante como la cordobesa ha sido necesario postergar un mes el cierre de las inscripciones(5). Pero no solo por dificultades propias de la pandemia, sino por ausencia de inscriptos.
II – ¿Qué es el síndico? ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la figura llamada síndico?
He tenido el honor de pesquisar un tema tan sutil al colaborar con el actual presidente del Congreso de Bahía Blanca, el Dr. Darío Graziabile en su magnífico “Tratado del síndico concursal”.
Se ha dicho:
Que era un representante de la masa. Pero ese enfoque convencional exige un sujeto de cada lado de la relación. Y la “masa” no es sujeto.
Se señaló que era un “órgano del concurso”. Pero tal concepto exige también un sujeto que recurre al órgano (instrumento o herramienta) para expresarse en el mundo exterior e interactuar con él. Y el “concurso” es una institución y un proceso(6), pero no un sujeto
Se tentó verlo como un funcionario público (la Corte fulminó esa tesis, pero hay casos en que la Justicia penal lo ve como tal).
La LCQ en el artículo 251 arrima un poco más el concepto que reputo adecuado y sostiene es un funcionario del concurso. Digamos mejor es un funcionario de la ley.
Es decir, es un “alguien” que debe cumplir “funciones”; es decir, actividades particulares que se realizan dentro de un cierto sistema con un fin determinado. Es un alguien que tiene una cierta jerarquía en el sistema donde se mueve y que cumple un rol imprescindible para atender y cumplir con los “fines” del sistema.
¿Y cuáles son los “fines” del sistema?
La superación de la cesación de pagos de un sujeto dado, ya sea por vía de proveerle el trámite de proposición y obtención de un acuerdo de mayorías superador de la cesación, ya sea por llevar adelante la liquidación de los bienes del fallido y su distribución conforme ciertas reglas legales
Todo lo que hace el síndico, por tanto, se hace dentro de un sistema. Y ese sistema discurre primordialmente por vía judicial.
Aún la más extrajudicial de las diligencias sindicales se informa y vuelca en un expediente. Y queda a consideración de los acreedores, del deudor (que aún fallido conserva legitimación expresa para hacer presentaciones relativas a la actuación de los órganos del concurso, arg art. 110, LCQ) y obviamente al control del Tribunal (arg. art. 255, LCQ). Control que incluye que la propia renuncia a seguir desempeñando el cargo está sujeta a la decisión de la Cámara de Apelaciones, con el escándalo que debe ser interpretado con criterio “restrictivo”.
El síndico es una mujer/un hombre orquesta.(7)
Dictamina sobre la deuda laboral de una empresa que eventualmente acaba de conocer y empieza a informar mensualmente sobre el cumplimiento de las normas fiscales y legales (art. 14). Alguna vez escribí que esto último lo convierte en una especie de “Gran Hermano”, pues según la letra de la ley debería informar también sobre cuestiones previsionales, aduaneras, ambientales, de propiedad intelectual, de seguridad industrial, de responsabilidad de cualquier tipo -aunque más no fuera la recepción de una multa, porque uno de los vehículos de la empresa estacionó en lugar indebido(8), etc.
Retiene, de no haber fondos líquidos disponibles, el 3% del ingreso mensual bruto de la concursada y elabora un plan de pagos (art. 16, LCQ)
Se le suele confiar que controle el cumplimiento de la inscripción de medidas cautelares respecto del concursado(9), que vise la publicación de edictos y su tempestividad y que envíe las comunicaciones por correspondencia. Muchas veces, además, funge como coordinador del proceso electoral que designa al representante laboral en el comité de control.(10)
Recibe, analiza y dictamina sobre los pedidos de verificación. Por suerte puede delegar la recepción de estos en personas autorizadas “expresamente en el expediente” [arg. art. 275, inc. 8)]. Pocas tareas tan delicadas como dictaminar sobre la verificación, admisión/inadmisión de los créditos insinuados.
Recibe uno de los ejemplares de la categorización y muchas veces opina sobre ella (art. 41)
Produce el informe general.
Efectúa los cálculos para determinar si el deudor alcanzó las conformidades y procede la declaración del artículo 49 LCQ.
Participa activamente en todo el trámite de salvataje si cupiera.
Contesta los traslados de todo lo que hubiera que contestar, tenga o no sentido haberle corrido traslado. Y está sometido a la regla jurisprudencial que lo condena a no dejar “traslado sin contestar”, cuando a veces no hay mejor respuesta que el silencio. Entre tales traslados hay temas importantísimos: autorizaciones de actos sujetos a tal exigencia (arts. 16 y 17, LCQ), continuación de contratos con prestaciones recíprocas (art. 20), levantamiento de cautelares (art. 21), etc.
En el caso de las verificaciones tardías y revisiones, en concurso, es una especie de “informante técnico” y en el caso de juicios continuados, donde es parte necesaria, no sabe bien qué hacer y habitualmente solo constituye domicilio.(11)
Aunque se da por finalizada su intervención con la homologación (art. 59, LCQ) después se pasa años contestando traslados que teóricamente debería contestar el comité de control. Pero se ve que los jueces no confían en este y prefieren la “reinstalación ad hoc” de la sindicatura cuya misión ya concluyó. Estos síndicos “reconvocados” suelen tener severas dificultades después para que se les regule honorarios (dado que la ley no prevé el momento para hacerlo ni las pautas regulatorias) y habitualmente son muy magras.
En caso de quiebra se incauta de los bienes, cobra créditos, hace un inventario provisorio, verifica las nuevas acreencias concurrentes y actualiza todo lo hecho antes, postula y defiende una época de inicio de la cesación de pagos, propone y lleva adelante (si lo autorizan) acciones de ineficacia o responsabilidad, deduce si corresponde extensión de quiebra. Controla el trámite de liquidación, pide inversión de fondos, proyecta distribución, pide desinversión de fondos, también contesta todo traslado que hubiera para contestar, asume la legitimación procesal del fallido (art. 110, LCQ) actúa en la conclusión -en las múltiples variantes de conclusión-.
Y en todos los casos pasa años esperando que se le regulen honorarios, ve que se le regulan sobre bases devastadas por la inflación(12), espera meses a que los deudores le paguen en el concurso(13) y otro tanto antes de que los jueces libren cheque en las quiebras. Se pregunta al final del camino si semejante esfuerzo, en tanto modo lícito de ganarse la vida y asistir a sus necesidades(14) tiene la regulación y el tratamiento que merece y si se justifica.
Para cumplir su cometido además de título universitario y preferentemente títulos de posgrado, cinco años de antigüedad en la matrícula, un duro filtro para entrar en las listas, debe tener una oficina abierta al público en los horarios que determine la reglamentación [art. 275, inc. 7), LCQ] que reciba las verificaciones, las impugnaciones observaciones y sirva para conservar libros por décadas (además de legajos y copias de todo lo que pudiera imaginarse).
Y por último debe tener espíritu inquieto y buena predisposición para ser “los ojos y las manos” del Tribunal e ir a ver lo que el Juzgado juzgue pertinente, para constatar, informar o acompañar a quien se le diga y en cuanto acto se determine.
Y todo, pero todo, sin posibilidad de delegación alguna. Porque la función del síndico es indelegable y personal (arts. 252 y 258, LCQ)
Y si a los fines de cumplir un mejor cometido y garantizar una adecuada defensa en juicio de los intereses que le fueron confiados decide contratar asesoramiento profesional (que es en interés colectivo y un ostensible gasto del concurso), bueno, para abaratar costos, que lo pague el síndico de su bolsillo (art. 257 in fine, LCQ)
III – Este escenario está impactado por la pandemia.
La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores y los ASPO, DISPO y afines han mostrado a los jueces que la indelegabilidad no es tan sagrada. Y hemos visto que aquellas tareas de constatación o similares han sido delegadas en profesionales más jóvenes. Esto muestra cuán negativo es aferrarse a dogmas. Y cuánta flexibilidad reclamaban, y aún reclaman, dispositivos de la ley.
El avance en la digitalización también ha sido muy favorable. Empezando por el gran modelo Vicentin en la verificación, hoy hay un universo de cuestiones que se han vuelto más prácticas. Desde el pago digital de los gastos de correspondencia, hasta el pago del arancel por tal vía. Todo el sistema ha ganado en transparencia, comodidad de acceso (ya no hay que ir a la oficina del síndico a impugnar y no hay que estar rastreando si el síndico respeta los límites de fecha para que le presenten pedidos de verificación o impugnaciones). Todo ese material se guarda digitalmente y ya no ocupa espacios imposibles.
Queda el tema de la custodia de los libros físicos de los quebrados, pero se ha dado un gran paso. Algún día se impondrá la digitalización de estos y podremos prescindir del inexplicable artículo 328 del Código Civil y Comercial (inexplicable en un Código tan moderno en otras cuestiones).
Es obvio que los envíos digitales podrán perfeccionarse, que llegará el momento en que todos tengamos no ya firma electrónica sino firma “digital”, que las declaraciones juradas sobre textos escaneados se volverán cosa de todos los días, que se evitará llevar y traer libros admitiendo la consulta en la red de piezas por cuya veracidad se hagan responsables los profesionales actuantes.
Una de las cuestiones básicas a solucionar es la permanencia ad eternum de los síndicos, porque no se constituyen comités o porque los jueces no confían en ellos. El ser síndico no equivale a cadena perpetua. Y, en todo caso, hay que asegurar una justa retribución cuando los jueces resucitan a sindicaturas cesadas. Otro gran tema es la increíble restrictividad con que los Tribunales de Alzada juzgan el pedido de renunciar; ello conforme la muy desafortunada redacción de los párrafos “irrenunciabilidad” y “licencia” del artículo 255 de la LCQ -dispositivos cuyo sesgo autoritario no se entiende-. El propio proyecto de vida, que es único e intransferible (art. 19, CN), no basta en ningún caso. No es una “causa grave” aunque se trate de síndicos que cesaron hace larguísimos años y a quienes se reconvoca accidentalmente. No se puede pedir a nadie que ante la imposibilidad de renunciar, acepte la remoción cuando no quiere huir, quiere irse por la puerta principal. Esta es una gran batalla a librar por los Consejos Profesionales.
En estos tiempos de angustia, de oscuridad y de crujir de dientes estamos experimentando temas que hacen a la sindicatura del futuro y viviendo entre rémoras del pasado. Un verdadero avance requiere paciencia, sentido común -de parte de todos los partícipes- y exige dejar de convertir al síndico en el “muchacho de los azotes”. Esto depende mucho del obrar de los propios síndicos, que además de pelear por una justa retribución deben bregar por un trato y consideración en muchos casos retaceado.
IV – Lo importante es que el síndico (las mujeres y hombres orquesta que desempeñan esforzadamente tal rol) sea y se perciba como un “funcionario jerárquico que cumple un rol imprescindible” y que no sea o se sienta aquel que refiere Borges en el siguiente poema:
“…Soy el que es nadie, el que no fue una espada
en la guerra. Soy eco, olvido, nada”
(Borges, Jorge L.: “Soy” en “La rosa profunda” – 1975)
Notas:
- (1) Composición poética cuyo tono es habitualmente de alabanza
- (2) Músico que toca varios instrumentos musicales de modo simultáneo. Hombre o mujer orquesta es una denominación elogiosa para referirse a personas que pueden realizar diversas actividades a la vez
- (3) Composición poética que lamenta la muerte de alguien u otra desgracia
- (4) XI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IX Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia – Universidad Nacional del Sur – 18 al 22/10/2021
- (5) En el chat del “Instituto de la Empresa”. La notificación fue brindada por la Dra. Paola Battistel
- (6) Hemos trabajado largamente este aserto con el Dr. Marcelo Barreiro. Aclaro (¿confieso?) que pese a su impropiedad yo empleo mucho la denominación “órgano del concurso” para citar a la sindicatura
- (7) Y como hay sindicaturas con pluralidad de miembros -las A- auténticas orquestas de músicos que aún dentro de ellas atienden un sinfín de instrumentos
- (8) Truffat, E. Daniel en ponencia titulada “El síndico: un sorpresivo ‘Gran Hermano’ que no imaginó Orwell, pero que impone el art. 14, inc. 12 de la LCQ -conforme la redacción establecida por ley 26086-” en V Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia – Rosario – 27 al 29/9/2006
- (9) Medidas cuya traba se suele confiar el referido concursado
- (10) Ha habido, en sonados casos, síndicos que debieron desplazarse por diversas sedes de la concursada para tal cometido, ubicadas en Provincias lejanas entre sí
- (11) Véase Congreso de Rosario ya citado, ponencia “El síndico, ¿parte necesaria?”, presentada juntamente con el Dr. Marcelo Barreiro
- (12) La regulación de primera instancia suele llevar más o menos diez meses/un año después del informe del art. 39, cuya composición del activo es la base de la misma. De estar a la inflación prevista en el actual presupuesto se le regularía casi un 30% menos. De estar a lo que señalan las consultoras privadas y la inflación acumulada a esta altura del año se le regularía -en este año- un 45% menos.
- (13) Lo anterior sin contar los meses que pudiera demorar la apelación de tales honorarios y los noventa días -que como son hábiles insumen cuatro meses y medio corridos- impone de espera el art. 54, LCQ
- (14) “Socorrer sus necesidades y las de su familia” en la terminología de “Rerum Novarum” – S.S. León XIII – 1891