La doctora María E. Moya analiza el régimen de licencias por nacimiento a la luz de la normativa vigente y plantea la urgencia de modificar la misma considerando, al efecto, el interés superior del niño.
I – Protección del embarazo
Se define al embarazo como el estado de preñez de la mujer que transcurre desde el momento de la concepción hasta el alumbramiento.(1)
Vélez Sarsfield en el artículo 63 del Código Civil redactó que son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno, extremo que ha sido modificado por el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.) en su artículo 19, donde se establece que la existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno.
En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer.
Dicho esto, entenderemos que la protección al embarazo comienza, entonces, desde la concepción, sea cual fuera el supuesto establecido en la norma, por lo que corresponde analizar el embarazo y a la mujer embarazada como objeto y sujeto de tutela constitucional.
II – La mujer embarazada como sujeto de tutela constitucional
Tanto la Constitución Nacional como los tratados de derechos humanos a ella incorporados y la normativa del derecho internacional del trabajo consagran, enérgicamente, el derecho a la protección de la mujer en estado de embarazo y maternidad.
El objetivo de proteger a la mujer embarazada o que acaba de ser madre está dirigido principalmente a no perturbar el curso normal de la gestación, del puerperio y del cuidado del hijo, desde la concepción hasta los primeros tiempos de vida de ese niño(2), así como también proteger la integridad psicofísica de la mujer.
Encontramos por tanto en nuestra Carta Magna en su artículo 75, inciso 23) que corresponde al Congreso la facultad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Asimismo dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
Mientras tanto, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer aprobada mediante ley 23179, de junio de 1985 y que desde 1994 goza de jerarquía constitucional, contempla el derecho a la salud de las mujeres y en su artículo 12 contiene obligaciones destinadas a resguardar el acceso a servicios médicos de calidad, en particular aquellos especializados en la atención del embarazo, el parto y el puerperio, inclusive la nutrición durante el embarazo y la lactancia.
A mayor abundamiento, nuestro país ha receptado el Convenio Nº 3 sobre la protección de la maternidad de 1919 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) incorporado a nuestro ordenamiento normativo mediante la ley 11726(3), donde se contemplan la ausencia al trabajo posterior al parto, el derecho a las prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene y la protección frente al despido arbitrario en período de ausencia.
Sin embargo, encontramos que ni nuestro país ni nuestros pares del Cono Sur hasta la fecha han ratificado el Convenio 183, aprobado el 15/6/2000, el cual si bien mantiene los principios fundamentales de la protección a la maternidad, amplía derechos.
Finalmente, nuestro país como Estado Miembro de la OIT cumple a través de la ley 20744 con los convenios internacionales, donde establece las responsabilidades del empleador respecto a la Protección de la Maternidad que se desarrolla en los artículos 177 al 186, sin perjuicio de que cada sindicato o gremio puede concertar convenios colectivos de trabajo o paritarias a fin de ampliar el contenido de esta ley.
III – La protección de la maternidad en el trabajo
Cuando hablamos de protección de la mujer embarazada tenemos en mira evitar daños a su salud, propiciar el tiempo adecuado para dar a luz, para transitar el puerperio, su recuperación y para ocuparse del recién nacido, sin que eso importe la pérdida de su empleo.
Es menester propiciar la igualdad de las mujeres en el acceso al empleo, la preservación de su salud, la protección contra la discriminación laboral y la seguridad económica de la familia.
La ley de contrato de trabajo (LCT), a la luz de los tratados internacionales previamente citados, delimita la prohibición del trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco días después del mismo, garantiza la conservación del puesto durante los períodos indicados, y el goce de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, establece asimismo la obligación de comunicar el embarazo de forma fehaciente, impone mecanismos de protección frente al despido arbitrario, reglamenta los descansos por lactancia y abre el abanico de posibilidades para el reingreso de la mujer a sus tareas.
IV – Licencia paga por maternidad
El artículo 177 de la LCT asimismo consagra que la trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Como bien mencionamos, los sistemas de seguridad social son quienes garantizan el pago de la asignación por maternidad durante la licencia, por lo que la trabajadora no percibe remuneración de su empleador, percibe por parte de la Administración Nacional de la Seguridad Social el equivalente de su sueldo registrado ante el órgano fiscal. Cabe aclarar que la ANSeS no paga aguinaldo ni vacaciones.(4)
V – La importancia de los primeros meses del recién nacido
Cuando nos referimos a la importancia de la licencia por maternidad, no solo lo hacemos en miras de proteger la salud de la mujer, sino también en miras del cuidado del recién nacido.
Desde la administración provincial encontramos lo manifestado por la directora de Maternidad e Infancia(5), quien afirma que los primeros mil días del niño son fundamentales, desde el embarazo hasta los dos años de vida, ya que se sabe que la atención y dedicación en ese tiempo mejora el desarrollo y además la lactancia materna previene infecciones.
El principio de la vida, especialmente en el primer trimestre, es el período en el que se establece el primer vínculo, la primera forma de relación, y nacen las bases para el establecimiento de la salud mental del niño.(6)
Desde el Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC) insisten en la estimulación temprana, ya que contribuye a generar más conexiones neuronales y un mayor desarrollo de las funciones básicas y de las funciones cognitivas y superiores de los niños, además de que produce un mayor retorno de la inversión en capital humano. Sobre todo, si esta estimulación recae sobre un referente afectivo estable tiende a producir mayores beneficios que si recae sobre terceros.
Encontramos, entonces, una de las razones por las cuales sería fundamental comenzar a indagar en la ampliación de la licencia por paternidad y en el reconocimiento de la licencia a personas no gestantes.
VI – Licencia por paternidad
Ahora bien, cuando nos preguntamos la cantidad de días que tienen los hombres de licencia por paternidad debemos remitirnos al régimen de licencias especiales de la LCT, donde su artículo 158, inciso a) reza que el trabajador gozará de licencia por nacimiento de hijo de dos días corridos.
Si bien podemos encontrar convenios colectivos de trabajo que amplían la cantidad de días de licencia por paternidad para los trabajadores, encontramos que no es una modalidad extendida en la mayoría de las actividades.
Cabe preguntarnos, entonces, por qué la licencia por paternidad consagrada en nuestra legislación es por demás acotada, cuando ya bien mencionamos la importancia del apego del niño en sus primeros meses de vida con un referente afectivo estable, padre o madre.
VII – La licencia por maternidad de madre no gestante
A partir de la sanción de la ley 26618 en el año 2010, más conocida como “ley de matrimonio igualitario” se reconoció a nivel nacional el derecho a contraer matrimonio con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. En este marco comenzaron a proliferar las peticiones de licencias por maternidad de madres no gestantes, aquellas que no han concebido ni gestado al niño.
Encontramos entonces un precedente, en el cual a la accionante, una madre no gestante, le es denegada la licencia por maternidad de 135 días solicitada en los términos del artículo 23 de la ley 6025/2018 que modificó la ley 5688 que estatuye el Sistema Integral de Seguridad Pública de la Ciudad de Buenos Aires por no encontrarse prevista en el ordenamiento.
Razón por la cual inicia acción de amparo contra dicha resolución, solicitando se determine la inconstitucionalidad de la misma. Argumenta que la negativa a su petición constituye un acto que lesiona derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, la de la Ciudad, que no respeta la igualdad y la no discriminación y que, adicionalmente, se transgreden directivas contenidas en la Convención de los Derechos del Niño.
El Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 1, Secretaría N° 1, en marzo de 2019 hizo lugar a la petición de la accionante y ordenó conceder la licencia por maternidad oportunamente solicitada, destacando, por ejemplo, que si bien en abstracto la norma, en su nueva redacción, no parecería contener una disposición arbitraria, ilegítima ni discriminatoria en tanto no supedita el otorgamiento de la licencia a determinado género, la modificación del sistema y el modo en que tal cambio normativo ha sido implementado e interpretado por la autoridad habría aparejado en los hechos una restricción y afectación a los derechos constitucionales, al impedir el goce de una licencia laboral con motivo de su maternidad, que importaría una lesión a los principios constitucionales de igualdad y no discriminación.
Se afirma que la modificación normativa descripta impactaría de modo esencial y mayoritariamente sobre aquellas parejas de mujeres lesbianas o en las que alguno de sus miembros es una persona trans y, por ende, cuenta con una “madre no gestante”, quien bajo la interpretación del órgano administrativo y dada la falta de regulación no tendría derecho de goce de la licencia por maternidad (sin perjuicio de señalar que tal consideración también afectaría a parejas heterosexuales que recurran a la denominada “maternidad subrogada”).
Así, dada la clara clasificación de categoría sospechosa que contienen las diferenciaciones basadas en función de la orientación sexual o cuestión de género de las personas, cabe considerar presuntamente discriminatoria y, por ende, inconstitucional la limitación o restricción de derechos que de tal distinción se deriva.
A su vez, efectúa una consideración especial del interés superior del niño, en tanto afirma que es claro que el goce de la licencia por maternidad se encuentra regulada también en beneficio de los niños y niñas (más allá de que constituya un derecho laboral), máxime si se tiene en cuenta que la coactora ha indicado que una de las finalidades de la licencia solicitada es la de poder amamantar a su hijo e hija.(7)
En idéntico sentido encontramos un precedente proveniente de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, que en fecha 27/6/2019 concede cautelarmente la licencia por maternidad requerida por la cónyuge no gestante, respecto del hijo por nacer de su esposa gestante, fundado en la ausencia de regulación del artículo 60 del Convenio Colectivo de Trabajo para los trabajadores del INSSJP N° 697/2005.
Expresa dicho Tribunal que el régimen jurídico aplicable no se encuentra actualizado conforme a los derechos emergentes de la nueva legislación de identidad de género (L. 26743), de matrimonio igualitario (L. 26618), de la diversidad familiar y de las técnicas de reproducción humana asistida (arts. 401 y ss., 509 y ss.; y 558 y ss. del CCyCo.); por lo que resultará necesario compatibilizar el régimen local a los estándares de protección que dimanan de las normas de la más alta jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico.
El modelo de familia patriarcal que refleja la ley 10430, donde el rol de la mujer estaba destinado al cuidado y crianza de los hijos, mientras que el varón debía trabajar para proveer los alimentos, queda en evidencia al otorgar tan disímiles días de licencia a uno y otro caso.(8)
Enfatizan que ante la ausencia de una regulación expresa para el otorgamiento de la licencia por co-maternidad, y ante la obligación de los magistrados de expedirse, aun ante las lagunas de la ley, corresponde evaluar la solución del caso de conformidad con situaciones semejantes, o en su defecto acudir a los principios generales del derecho.
Finalmente en igual sintonía, encontramos el caso donde el Juzgado Contencioso y Administrativo Nº 12 ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le otorgue una licencia por maternidad de 120 días a una empleada docente en virtud del nacimiento de su hija en el marco de su matrimonio igualitario, pese no haber cursado el embarazo.
Así, se enuncia que la licencia por maternidad no tiene en miras si la mujer a la cual se le otorga resulta ser la madre gestante o no, sino el interés superior del niño o niña y su derecho a poder disfrutar de la familia los primeros meses de vida, sin importar si los une o no un vínculo biológico.
Entiende que la reglamentación debe ser interpretada armónicamente con los nuevos derechos de parentalidad, que no distinguen el género ya que el matrimonio igualitario fue reconocido por la ley de matrimonio igualitario 26618 y por el artículo 402 del CCyCo.(9)
VIII – La necesidad de una normativa que amplíe el régimen de licencias
Si bien en los precedentes citados se hizo lugar a la petición de ampliar la licencia por maternidad de mujeres no gestantes, podemos observar que las decisiones de los magistrados se han fundado sobre todo en la ausencia de una regulación expresa, la necesidad de regular la misma y en consecuencia, la aplicación de los principios generales del derecho.
Entonces nos encontramos que frente a la falta de una regulación específica que consigne licencias a “madres no gestantes”, por analogía en los casos reseñados se ha decidido otorgar la licencia por maternidad que consigna nuestro artículo 177 de la LCT o Convenios Colectivos específicos de cada actividad.
Otro elemento notable que han tomado en cuenta los magistrados es el interés superior del niño al momento de conceder las licencias mencionadas, a fin de que se les asegure la protección y el cuidado necesario para su bienestar.
Me pregunto, entonces, si son fundamentales los primeros meses del niño, si es sustancial el interés superior del niño, si ante la ausencia de normas expresas que regulen las licencias en materia de género se admite evaluar soluciones con casos semejantes o utilizando los principios generales del derecho, ¿no es momento de ampliar el régimen de licencia por paternidad y reconocer el régimen de licencia a personas no gestantes?
Las licencias, tanto de maternidad como de paternidad, garantizan el derecho del niño a ser cuidado en sus primeros meses de vida y a la consolidación de la familia, pero sucede que las diferencias que existen entre ambas licencias no hacen más que reforzar la idea que quienes se tienen que ocupar del cuidado del niño son las mujeres.
Lo que debemos apuntar es a la idea de cuidado compartido, razón por la cual es menester ampliar la licencia por paternidad, reconocer la licencia a persona no gestante y que el goce de la misma sea obligatorio.
Se ha presentado en el Congreso Nacional en febrero del corriente año un proyecto de ley que propone ampliar las licencias(10) para “paternidades y personas no gestantes que ejercen la corresponsabilidad parental”.
Dicho proyecto, impulsa sumar a las licencias por maternidad y paternidad una licencia familiar de 30 días, de carácter transferible, obligatorio y remunerado para que cada familia pueda decidir quién la utiliza.
El mencionado proyecto propone la modificación del artículo 177 de la LCT en los siguientes términos: “Queda prohibido el trabajo de la persona gestante durante los treinta (30) días anteriores al parto y hasta setenta (70) días corridos después del mismo. Sin embargo, podrá optar, presentando un certificado médico autorizante, para que se le reduzca la licencia anterior al parto. En este caso y en el de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiese gozado antes del parto, de modo de completar los cien (100) días … Queda prohibido el trabajo de la persona no gestante o pretenso adoptante que ejerce la corresponsabilidad parental durante los treinta (30) días posteriores al nacimiento de su hijo o hija, o de la notificación fehaciente de la resolución judicial que otorga al niño, niña o adolescente en guarda con fines de adopción, respectivamente…”.
Así, se enfatiza en la necesidad de que estas licencias sean obligatorias y remuneradas a fin de que el cuidado del niño los primeros días de vida sea compartido.
IX – Conclusiones
Las licencias por maternidad y paternidad forman parte del conjunto de derechos consagrados en la LCT y que garantizan el derecho del niño a estar acompañado por sus padres en sus primeros meses de vida, que ya destacamos que es de suma importancia para su desarrollo psicofísico.
El problema se suscita cuando las licencias que reconoce nuestra ley son ampliamente desiguales, ya que además de privar al progenitor o pretenso adoptante de la posibilidad de acompañar al niño, perpetúan la desigualdad con la mujer, quien es la única que puede gozar de la misma en su máxima extensión.
La ausencia de normativa específica y el uso de la analogía para otorgar una licencia por maternidad a una madre no gestante, además de ampliar derechos para la misma y garantizar los derechos del niño, de algún modo pone el foco en que es la mujer quien debe realizar las tareas de cuidado del niño por el hecho de ser mujer.
Incorporar en el plexo normativo a la persona no gestante como sujeto activo del derecho a gozar de la licencia y ampliar la licencia por paternidad, permitiría reforzar la idea del cuidado compartido y contribuiría a disminuir la discriminación por género que persiste en el mercado laboral.
Resulta urgente debatir la ampliación de las licencias por nacimiento que consagra la LCT y llamar por su nombre a los sujetos que gozarán de las mismas a fin de llenar vacíos legales y promover la igualdad de género.
Notas:
(1) Schiaffino, Carlos: “Diccionario jurídico polilingüe” – Ed. La Roca – Bs. As. – 1996 – pág. 129
(2) Chmelar, Francisco L.: “El embarazo en el período de prueba – Garantías constitucionales en pugna” – Universidad Empresarial Siglo 21 – Bs. As. – 2012
(3) Promoviendo la igualdad de género Convenios de la OIT y los derechos laborales – Santiago – Oficina Internacional del Trabajo – 2006
(4) www.argentina.gob.ar, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Casas particulares, Empleadores de casas particulares, Licencia por maternidad
(5) “La importancia de la licencia laboral para embarazadas” – Comercio y Justicia – 31/8/2017
(6) Muñoz, Encarna: “El principio de la vida: La trascendencia de los primeros meses de vida” – Ed. Vergara – 2021
(7) “E. B. A. G. y otros c/GCBA s/Amparo – Impugnación Inconstitucionalidad” – Juzg. de 1ra. Inst. en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 1 – Secretaría Nº 1 – Exp. 481/2019-0
(8) “Pasarin, Yanina Beatriz c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP – PAMI) s/Medida Autosatisfactiva” – FLP 28498/2019/CA1
(9) “N., G. N. c/GCBA s/medida cautelar autónoma” – Juzg. de 1ra. Inst. en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 12 – Secretaría N° 23 – Número: Exp. 35690/2018-0
(10) Itai Hagman -FDT-, proyecto de ley que propone ampliar las licencias para “paternidades y personas no gestantes que ejercen la corresponsabilidad parental”