Una de las mayores discusiones con los fiscos provinciales es por sus reclamos, en forma retroactiva, al contribuyente que omitió actuar como agente de retención y percepción. Así se le reclaman las mismas, con más intereses y multas hasta su efectivo pago.
El Dr. Gastón Vidal Quera nos comenta los recientes fallos del Tribunal Fiscal de la Provincia de Buenos Aires que pusieron punto final al tema, admitiendo las pruebas de los agentes y destacando que ARBA está en mejor posición de probar el ingreso del impuesto a los sujetos que se les endilga la omisión de actuar como agente. Con lo cual, se ha puesto punto final a una larga discusión con toda lógica.
I – EL TEMA
En la Provincia de Buenos Aires, como en muchas otras, uno de los mayores reclamos en forma retroactiva es el reclamo directo y personal al contribuyente que omite actuar como agente de retención y percepción. Así se le reclaman las mismas, con más intereses y multas hasta su efectivo pago.
En el caso de la Provincia de Buenos Aires, el fundamento lo encontramos en el artículo 21 de Código Fiscal que dispone: “Se encuentran obligados al pago de los gravámenes, recargos e intereses, como responsables del cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes en la misma forma y oportunidad que rija para estos las siguientes personas: … 4. Los agentes de recaudación, por los gravámenes que omitieron retener o percibir, o que, retenidos o percibidos no ingresaron en la forma y tiempo que establezcan las normas respectivas. En estos supuestos, resultará de aplicación en lo pertinente lo dispuesto en los incisos 1) y 2) del presente artículo”.
El artículo 24 agrega: “Los responsables indicados en los artículos 21 y 22, responden en forma solidaria e ilimitada con el contribuyente por el pago de los gravámenes. Se eximirán de esta responsabilidad solidaria si acreditan haber exigido de los sujetos pasivos de los gravámenes los fondos necesarios para el pago y que estos los colocaron en la imposibilidad de cumplimiento en forma correcta y tempestiva”.
Ahora, bien el Tribunal Fiscal de la Provincia de Buenos Aires en conceptos que a mi entender se pueden trasladar a otras Provincias que usan la misma clase de reclamo, puso punto final al tema admitiendo las pruebas de los agentes y destacando que está la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos aires (ARBA) en mejor posición de probar el ingreso del impuesto a los sujetos que se les endilga la omisión de actuar como agente. Con lo cual se ha puesto punto final a una larga discusión con toda lógica.
II – UN POCO DE HISTORIA
Para confirmar que es un tema que se discute hace muchos años, en verdad hace más de quince, la ARBA dictó el 15/8/2006 el informe 208/2006 en donde analizó la conducta a seguir para formular los reclamos a los agentes de recaudación que habían omitido actuar como tales y como era el procedimiento para disparar la solidaridad. Sobre la base de ese Informe es que se realizaban los ajustes y se requería un esfuerzo probatorio muy grande a los agentes de recaudación que habían omitido actuar como tales, que en muchos casos no podían cumplir por depender de que las pruebas se las entregue un tercero, cliente o proveedor, que no tenía obligación.
En ese Informe se remarcó que evitar la solidaridad era un tema de prueba y se detallaron los elementos para eximirse de esa solidaridad, algo que, insisto, no era fácil de probar.
Para el caso de retenciones no efectuadas se pedía que: “…la operación vinculada al pago efectuado se encuentre documentada con factura o documento equivalente que reúna los requisitos establecidos en la resolución general 1415/2003 de la AFIP y sus modificatorias; que dicha factura se encuentre registrada en el libro IVA Ventas del emisor o en sus registros contables llevados en legal forma. Asimismo deberá comprobarse que el importe de dicha operación se encuentre incluido en el monto imponible declarado para el impuesto sobre los ingresos brutos en el anticipo que corresponde y que se ha ingresado el pago”. Como se ve se exigía pedirle información al cliente de sus libros y pagos de impuestos, algo que no era sencillo.
Para el caso de percepciones el tema era aún más complejo como el mismo Informe lo reconocía “…en el caso de que la omisión se refiera a un agente de percepción la situación se complica, en vistas a que debe tenerse presente que la percepción opera con anterioridad a la configuración del hecho imponible por parte del sujeto pasible de la percepción … el sujeto que compra un bien para luego revenderlo, o que adquiere un insumo para utilizarlo en la fabricación de un producto que luego venderá, no está realizando estrictamente en ese momento el hecho imponible del gravamen, pues este luego se perfecciona con la posterior venta de la cosa o prestación del servicio”, para luego exigir “…que la compra del bien de que se trata se encuentra registrada en los libros IVA o en los registros contables llevados en legal forma, luego que el contribuyente no se tomó la percepción y que pagó el impuesto, todo ello con respecto al anticipo en el que correspondía detraer la percepción”. Exigía una pericia o un informe contable que se presentaba como prueba en las defensas con todos esos elementos, dependiendo de que el proveedor acceda a dar toda la información, además de ser una prueba que era difícil para contribuyentes que no contaban con asesoramiento o volumen para hacerla.
Ese informe concluía y era la postura de ARBA en los reclamos:
“El agente de recaudación que omitió actuar en tal carácter es responsable del cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes, encontrándose obligado a su pago, en la misma forma y condiciones establecidos para ellos (arts. 18 y 21 del Código Fiscal).
Quedará liberado de tal responsabilidad en la medida que acredite que las sumas omitidas de recaudar fueron igualmente ingresadas al Fisco en tiempo y forma por el contribuyente obligado.
Con relación a las multas y recargos se señala que la conducta punible se configura siempre que el ingreso del impuesto por parte de los contribuyentes directos se haya efectuado con posterioridad al momento en que debió hacerlo el agente.
En tal supuesto, el plazo que debe contarse para el cálculo de los recargos establecido en el artículo 51 del Código Fiscal (t.o. 2004), es el comprendido entre la fecha de vencimiento establecida para el ingreso por parte del agente y la fecha en que el contribuyente haya realizado el pago del anticipo en el que corresponde declarar la operación involucrada”.
Como veremos el Tribunal Fiscal dejó, saludablemente, sin efecto ese rígido criterio de prueba, con lo cual le puso punto final a una larga discusión.
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