El doctor Jorge D. Saini describe los puntos centrales de la reglamentación que adecua diferentes institutos del trabajo a distancia, como su aplicación, el derecho a la desconexión, reversibilidad, herramientas de trabajo, entre otros.
A más de 4 meses de la publicación oficial de la ley 27555, finalmente el Poder Ejecutivo dictó su reglamentación a través del Decreto 27/2021 (BO: 20/1/2021).
Vale recordar que el sector empresarial criticó fuertemente diversos puntos de la ley que regulan la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo. Es que si bien las principales cámaras empresariales del país habían participado y sido escuchadas en el Parlamento, lo cierto es que sus pedidos no se vieron reflejados en el texto definitivo de la norma.
No obstante lo antes dicho, el decreto reglamentario contiene algunos guiños al sector empleador y suavizan de alguna manera algunos puntos centrales de la ley.
A) APLICABILIDAD
El artículo 2 de la ley de teletrabajo incorpora a la ley de contrato de trabajo (LCT) el artículo 102 bis que, en lo que aquí interesa, dispone: “Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”.
La reglamentación aclara que la ley no será aplicable cuando la tarea de los trabajadores se lleve a cabo en la sede o en los establecimientos de los clientes a quienes la empleadora preste servicios.
Tampoco resultarán aplicables las disposiciones de la ley 27555 en los casos en los que la labor se realice en el domicilio del dependiente en forma esporádica y ocasional, ya sea a pedido del mismo trabajador o por alguna circunstancia excepcional.
B) DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL
El artículo 5 de la ley 27555 introdujo el “derecho a la desconexión digital”, esto es, el derecho que le asiste al teletrabajador a no ser contactado y a desconectarse de los dispositivos digitales, y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias.
Este novedoso instituto para el derecho laboral argentino fue considerado por la Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME) como un “esquema rígido que no permite adaptarse a la nueva flexibilidad laboral”. En igual sentido, recordamos que esta cámara empresaria, mediante una nota enviada al Presidente de la Nación y al Jefe de Gabinete de Ministros, propuso “que se contemple cada situación extraordinaria que pueda surgir y que, en todo caso, la no exigencia sea para contestar dichas comunicaciones”.
Este reclamo parece haber sido atendido por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), puesto que la reglamentación establece que “cuando la actividad de la empleadora se realice en diferentes husos horarios o en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva, se admitirá la remisión de comunicaciones fuera de la jornada laboral. En todos los supuestos, la persona que trabaja no estará obligada a responder hasta el inicio de su jornada”, salvo en casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma(conf. Art. 203 LCT).
No obstante, a fin de evitar la desnaturalización de este derecho, convirtiéndola en letra muerta, la reglamentación prohibe a los empleadores la posibilidad de establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión.
C) TAREAS DE CUIDADO
Continuando con las novedades que la legislación incorpora en el derecho argentino, no podemos dejar de mencionar las llamadas “tareas de cuidados”. La norma establece que los teletrabajadores que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultos mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada.
Al respecto, la reglamentación indica que “el trabajador o trabajadora que ejerza el derecho a interrumpir la tarea por razones de cuidado en los términos de la ley deberá comunicar a la empleadora en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuándo esta finaliza”.
Al igual que la ley, la reglamentación permite a los convenios colectivos regular el ejercicio de este derecho, al disponer que “En los casos en que las tareas de cuidado no permitan cumplir con la jornada legal o convencional vigente se podrá acordar su reducción de acuerdo a las condiciones que se establezcan en la convención colectiva”.
El empleador no solo deberá abstenerse de realizar cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización que lesione estos derechos, sino que la reglamentación le prohíbe, además, establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a las tareas de cuidado.
Por último, la reglamentación brinda una importante perspectiva de género que merece destacar, promoviendo la equidad entre géneros y la participación de los varones en las tareas de cuidado.
D) REVERSIBILIDAD DEL TELETRABAJO
Otro de los fuertemente criticados por las entidades que nuclean a los empleadores fue el artículo 8 de la ley 27555, el cual dispone que el consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación.
En estos supuestos, de acuerdo al texto de la ley, el empleador debía otorgar trabajo presencial bajo apercibimiento de considerarlo como una conducta contraria al deber de ocupación dispuesto por el artículo 78 de la LCT.
Por la parte empresarial, se consideró que la reversibilidad abierta a la voluntad del trabajador atenta contra las facultades de dirección y organización que tiene el empleador (arts. 5, 64, 65 y ss., LCT) e incrementa los costos laborales, al tener que contar con una infraestructura ociosa para dar cumplimiento a posibles solicitudes por parte de los dependientes.
La reglamentación indica que este derecho deberá ser ejercido conforme al principio de buena fe (arts. 62 y 63, LCT), pero una vez ejercido, el empleador deberá cumplir con su obligación en el menor plazo que permita la situación del o de los establecimientos al momento del pedido. Este plazo, en ningún caso, podrá ser superior a 30 días.
Por otra parte, la reglamentación dispone que, “a los efectos de evaluar la imposibilidad de cumplir con esta obligación se tendrá especialmente en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se dispuso el cambio de la modalidad presencial hacia la modalidad de teletrabajo”.
Por otra parte, los trabajadores que hubiesen pactado la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral no pueden revocar su consentimiento, ni ejercer el derecho a que se les otorguen tareas presenciales, salvo lo dispuesto en los convenios colectivos del trabajo o en los contratos individuales.
E) CARÁCTER NO REMUNERATIVO DE LOS ELEMENTOS DE TRABAJO Y COMPENSACIÓN DE GASTOS
En lo que refiere a la entrega de equipamiento (hardware y software), las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, la ley 27555 establece que será deber del empleador, quien, además, deberá asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja.
Por otra parte, conforme los términos de la ley, los teletrabajadores también tendrán derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deban afrontar.
La reglamentación, por su parte, establece que la provisión de elementos de trabajo y la compensación de gastos, aun sin comprobantes, no se consideran remuneratorias y, por ende, no integran la base retributiva para el cómputo de ningún rubro emergente del contrato de trabajo, ni contribuciones sindicales o de la seguridad social. Las partes podrán acordar las pautas para su determinación en los casos en los cuales la relación no se encuentre abarcada en el ámbito de aplicación de una convención colectiva.
Esta norma es de gran importancia y podría resultar útil para evitar eventuales litigios innecesarios como los que existen hoy dentro de la justicia del Fuero Laboral.
F) HIGIENE Y SEGURIDAD LABORAL
Sobre este particular, solo podemos mencionar que la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT) será la Autoridad de Aplicación encargada de la elaboración de un estudio sobre las condiciones de higiene y seguridad aplicables.
Además, la SRT analizará las enfermedades profesionales que la modalidad de teletrabajo podría ocasionar y su eventual necesidad de incorporarlas al listado previsto por el artículo 6, inciso 2), de la ley 24557.
G) PROTECCIÓN DE LOS BIENES DEL EMPLEADOR Y DE LA INFORMACIÓN LABORAL
El artículo 15 de la ley 27555 establece que los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical, a fin de salvaguardar la intimidad del teletrabajador y la privacidad de su domicilio.
En este punto, la reglamentación indica que la participación sindical tendrá lugar mediante auditorías conjuntas, compuestas por técnicos designados o técnicas designadas por la asociación sindical y por la empresa, garantizándose la confidencialidad de los procesos y datos y limitadas a preservar los derechos establecidos a favor de las personas que trabajan bajo la modalidad prevista por la Ley 27.555.
H) REGISTRACIÓN DE EMPLEADORES
Conforme el texto de la ley 27555, el Ministerio de Trabajo deberá registrar a las empresas que desarrollen la modalidad de teletrabajo, acreditando el software o plataforma a utilizar y la nómina del personal que desarrolle dichas tareas.
Sobre este tópico, dicha tarea se hará, de acuerdo a la reglamentación, con distintas autoridades administrativas, de modo tal de mantener la unidad del registro, bajo administración de las distintas jurisdicciones.
Además, los requerimientos de información no alcanzarán a datos propios del giro comercial de la empresa.
Por su parte, las entidades sindicales, dentro de sus ámbitos de representación, recibirán únicamente información correspondiente a la nómina de las personas que desarrollan las tareas, las altas y las bajas.
I) VIGENCIA
Finalmente, recordamos que las disposiciones que regulan la modalidad del teletrabajo entrarán en vigencia luego de 90 días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio.
De acuerdo con la reglamentación, será el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación quien dictará una resolución fijando la fecha de inicio del cómputo de los 90 días indicados.
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