Ricardo I. Orlando
El doctor Ricardo I. Orlando realiza un análisis de los puntos clave a tener en cuenta para instrumentar el teletrabajo a partir del 1 de abril de 2021.
Considerando que por la R. (MTESS) 54/2021, la ley 27.555 tomaría vigencia el 1° de abril del corriente año, se hace necesario precisar algunas consideraciones, atento la evolución doctrinaria sobre las interpretaciones de dicha ley y su incompleta reglamentación a mano del DECRETO 27/2021.
Como sabemos el trabajo en casa o home office, comenzó a aplicarse en el país como un “beneficio al personal” hace ya más de dos décadas, sobre todo por empresas de cierta envergadura. No había legislación alguna ni tampoco grandes distinciones en los diversos términos que se utilizaban.
Recién en el año 2008 se comienzan a redactar las normas básicas del teletrabajo que finalmente y bajo la dirección de la Dra. Viviana Laura Díaz y con el apoyo de la Secretaria de Trabajo a cargo de la Dra. Noemí Rial, se convierten tiempo después en el PROPET (Programa de Promoción del Empleo en Teletrabajo) mediante el dictado de la resolución (MTESS) 595/2013 (B.O. del 05.07.2013).
El objetivo del PROPET era promover, facilitar y monitorear la aplicación de la modalidad de teletrabajo en empresas del sector privado, a través de herramientas que brinden un marco jurídico adecuado para empleadores y teletrabajadores.
En ese marco muchas empresas comenzaron a utilizar la figura como un beneficio a sus trabajadores (beneficio mutuo por cierto) en forma alternada, o sea combinando la prestación presencial con el teletrabajo.
Como resultado de la cuarentena que nos rige desde el 20 de marzo del pasado año y la consecuente proliferación del “trabajo en casa” como variante obligada por el ASPO primero y por el DISPO después, el Gobierno Nacional impulsó un proyecto de ley de teletrabajo, que finalmente el Congreso Nacional sancionó bajo el número 27.555 (BO 14.08.2020). Dicha ley posteriormente fue reglamentada en forma parcial por el citado decreto 27/2021 (BO 20.01.2021). Recientemente la resolución (MTESS) 54/2021 estableció como inicio de vigencia de la ley, el 1° de abril de 2021.
Resumiendo este punto en materia de teletrabajo hay una ley y la misma como tal, debe cumplirse, cuando las condiciones de realidad y claridad estén perfeccionadas, lo cual a hoy, no parecería ser así.
Ahora bien, paras comenzar vale la pena repasar cuando la ley no resulta aplicable.
a) la ley no será aplicable cuando la tarea de los trabajadores se lleve a cabo en la sede o en los establecimientos de los clientes a quienes la empleadora preste servicios en forma habitual (continuada o regular),
b) tampoco cuando las tareas se realicen en el domicilio del dependiente en forma esporádica y ocasional, ya sea a pedido del mismo trabajador o por alguna circunstancia excepcional.
Además debemos considerar que la misma ley al definir el teletrabajo en el artículo 103 bis de la LCT nos dice que “habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación (TIC)...”.
En otras palabras, y en el tema que nos ocupa, esto significa que el teletrabajo “parcial” está también incluido en la ley, aunque no se define el alcance del término empleado. Resulta entonces que si es una tarea esporádica, o sea (sin habitualidad ni periodicidad) y además ocasional (no programada), no se aplica la ley.
A modo de ejemplo no sería esporádico y ocasional un desempeño de carácter habitual y/o reiterado como ser una vez por semana todas las semanas del año. A contrario, no sería teletrabajo el aplicar la modalidad diez o quince días por año alternados o en los casos de reemplazo por emergencias o cuestiones puntuales como enfermedades inculpables o incluso profesionales.
Pero si el empleador quiere dar “el beneficio” al trabajador que trabaje desde su casa en forma periódica lo cual genera habitualidad, no estamos ante home office, sino ante teletrabajo y por ende bajo la aplicación de la ley 27.555.
Hechas estas aclaraciones, se concluye que por efecto de la cuarentena obligatoria que rige como ya dijimos desde el 20 de marzo del año pasado, todos los trabajadores que laboran desde su casa en el marco de la buena fe y con las salvedades y/o excepciones que impone la legislación de emergencia dictada en virtud de la cuarentena, están bajo la figura del “home office” o “trabajo en casa”. No vemos en estos casos ley de teletrabajo ni tampoco la conversión inmediata de “home office” a “teletrabajo” a partir del 1° de abril de este año.
Ello es así, pues la ley no ha sido reglamentada en forma total, no hay aun acuerdos paritarios con los sindicatos de cada actividad que regulen su aplicación, y fundamentalmente –por lo menos al 12.03.2021- tampoco hay un cese de la cuarentena, ya que se mantiene el DISPO que si bien no tiene la rigurosidad del ASPO obliga a mantener a la mayoría del personal trabajando en su casa (salvo pago de viajes de ida y vuelta al trabajo).
Lo que sí se puede hacer, es ir viendo cual va a ser a futuro la política de la empresa en cuanto a la prestación virtual o presencial (fundamental este punto) y en base a ello ir viendo que personal va a ingresar al teletrabajo y que personal va a volver “a la oficina”; ya que cuando la cuestión esté más clara no va a ver lugar para “el trabajo en casa u home office” salvo en los casos esporádicos y ocasionales que más arriba explicitamos.
Pasaremos ahora a la posible instrumentación del teletrabajo.
No solo que es indispensable sino además obligatorio pues lo impone la ley, que la modalidad de teletrabajo sea acordada por escrito con el trabajador involucrado.
A saber:
a) con los trabajadores que ingresen bajo la modalidad de teletrabajo (los que no tienen derecho a la reversibilidad), sea cual fuere su modalidad de contratación (tiempo indeterminado, plazo fijo, eventual, tiempo parcial, etc.) se deberá establecer dentro de sus condiciones de trabajo y por escrito las características de aplicación de la modalidad prevista en el artículo 102 bis de la LCT.
En una primera instancia nos ajustaremos a la normativa vigente y en la medida que vayan surgiendo los acuerdos paritarios sobre teletrabajo y/o se complete la reglamentación, se irán ajustando los términos de los acuerdos individuales, los que obviamente tendrán un solo modelo base.
b) con los trabajadores que pasen del “Home office o trabajo en casa” generados por la cuarentena a prestar servicios con la modalidad de teletrabajo en los términos del artículo 102 bis de la LCT (quienes tienen derecho a la reversibilidad) , se deberá firmar un acuerdo individual estableciendo las pautas y características de dicha modalidad.
Va de suyo, que en ambos acuerdos se deben prever las distintas cuestiones que contiene la ley para este nuevo instituto. Así por ejemplo se deberá tratar las condiciones de trabajo en el domicilio que se denuncie, grupo familiar con todos sus datos, provisión de plataforma y de herramientas de trabajo y seguridad si correspondiera, cuidado de dichas herramientas, denuncias a la ART, reserva y confidencialidad, descripción tareas y/u objetivos a cumplir, reversibilidad o revocación, abandono de trabajo, gastos del trabajador (internet y electricidad) y recupero de tareas por problemas ajenos al empleador , entre otras cosas.
Conclusión Final
Después de tantos años nos encontramos ante una Ley de Teletrabajo, la que en parte nació por una situación ajena al derecho laboral como lo es una pandemia de asombrosas proporciones.
El Teletrabajo que prevé básica y fundamentalmente la utilización de TIC (Tecnología de la información y de la comunicación), se muestra como una modalidad de trabajo de avanzada, con historia en el mundo y con grandes beneficios para ambos actores sociales. Sin embargo, inicialmente debemos ser cautos en su aplicación hasta tanto se vayan definiendo aspectos de la ley que hasta ahora no están claros.
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